Boletín semanal

Boletín nº29 21/07/2020

COMENTARIOS

¿Se puede contratar a nuevos trabajadores si la empresa está en ERTE y hay trabajadores que permanecen aún en el ERTE?

Antonio Millán - Abogado, Departamento Laboral de Supercontable.com - 16/07/2020

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Esta es una de las dudas que se plantean muchas empresas: Si, aunque mantengan trabajadores en el ERTE, pueden contratar nuevos trabajadores, bien porque necesitan reforzar funciones o sectores de actividad distintos a los que realizan los trabajadores que todavía permanecen en el ERTE, bien porque, según nos indican algunos, hay trabajadores que prefieren seguir en el ERTE, en lugar de incorporarse al trabajo con reducción de jornada, o con cualquier otra variación en sus condiciones de trabajo.

La respuesta a esta pregunta nos la da el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, que ya en su Exposición de Motivos señala que no podrán ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo, sean por fuerza mayor, o sean por causas objetivas.

Y es que, antes de aprobarse esta norma, se debatía sobre la posibilidad de contratar a trabajadores con categorías y funciones diferentes a las de los que permanecían en el ERTE; y rápidamente el Ministerio de Trabajo y la Inspección se apresuraon a señalar que esas contrataciones serían revisadas, por si incurrian en fraude de ley.

Sepa que:

Se considera fraude de ley contratar a trabajadores para sustituir a los que se encuentran en el ERTE, incluso aunque la nueva contratación se intente enmascarar bajo una categoría diferente.

Y, para evitar cualquier duda, en los Artículos 1 y 2 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, establece que no pueden realizarse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo.

Contempla la norma, expresamente, la prohibición de establecer nuevas externalizaciones de la actividad, para evitar así el fraude de tener a un trabajador en un ERTE (por ejemplo, personal de limpieza) y, sin embargo, concertar el servicio con otra empresa externa (empresa de limpieza).

No obstante, esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que los trabajadores afectados por el ERTE y que prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a los nuevos trabajadores que se pretende contratar, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Conclusion

Como puede verse, la norma trata de asegurar que, si se da la excepción citada, obedezca a una situación real de imposibilidad de que las funciones del nuevo trabajador a contratar sean realizadas por alguno de los trabajadores que están aun en el ERTE, porque, si no hay impedimiento ninguno, por formación o capacitación, se debe sacar a un trabajador del ERTE para realizar esas funciones, aunque no sean exactamente las mismas que realizase antes de procederse a la regulación de empleo.

Y apara garantizar que no hay fraude, antes de contratar, se debe explicar a los representantes de los trabajadores - y entendemos que, si no hay, a los propios trabajadores -, cuáles son las razones, objetivas y justificadas, que obligan a la empresa a contratar y que impiden que esas nuevas funciones sean desarrolladas por un trabajador del ERTE.

Ejemplos de lo indicado sería la necesidad de contar con una autorización para transportar mercancías peligrosas, que no lo tienen ningún trabajador que permanece en el ERTE, o la necesidad de contar con un profesional titulado (un arquitecto, un ingeniero,...), si los trabajadores que permanecen en el ERTE no cuentan con esa titulación.

Y, es necesario señalar que la conducta de contratar trabajadores para los mismos puestos y funciones que los trabajadores que permanencen en el ERTE constituye infracción.

Igualmente, también constituye infracción la práctica de contratar a trabajadores, con otra categoría profesional inferior (al menos así se refleja formalmente en el contrato) pero que, sin embargo, están realizando las funciones propias de los trabajadores que permanecen en el ERTE, por un menor sueldo y, asimismo, por menos cotización a la Seguridad Social.

No olvide que:

El Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial señala, de forma expresa, que estas conductas podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Por tanto, salvo que se cumpla el supuesto excepcionado, NO es posible contratar trabajadores mientras se mantiene a trabajadores en el ERTE.

En cuanto a las sanciones a imponer, el grado mínimo implica multas desde los 6.251 euros; y el grado máximo puede llegar hasta 187.515 euros.

Asimismo, estas infracciones llevan aparejadas sanciones accesorias tales como pérdida de ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo o formación profesional para el empleo, con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción.

Finalmente, y si es el trabajador desafectado el que se niega a reincorporarse, puede saber cómo actuar en este Comentario, pero, en resumen, sepa que, si la decisión del trabajador en ERTE de no reincorporarse NO está justificada, puede dar lugar a un despido disciplinario.

Y, con el mismo criterio de control del dinero público que implica el hecho de que una empresa esté en ERTE, el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial prohíbe expresamente, tanto para los ERTE de fuerza mayor como para los ERTE por causas objetivas, que los trabajadores que han sido desafectado del ERTE puedan realizar horas extraordinarias, si hay trabajadores que siguen en el ERTE; y, al igual que ocurre con las contrataciones, se establece que la realización de estas conductas puede constituir infracción de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Concluimos señalando también, aunque ha sido objeto de análisis específico en otro Comentario, que el Artículo 5 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, limita el reparto de dividendos en las empresas con ERTE.

Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo, tanto por causas objetivas como por fuerza mayor, y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social y han renunciado a ella.

La excepción a este límite son aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.

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