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Boletín nº21 24/05/2022

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La ITSS controlará los contratos fijos discontinuos con fuertes sanciones por su uso fraudulento.

Pablo Belmar, Departamento Laboral de Supercontable - 23/05/2022

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La "reforma laboral" ha cambiado el paradigma de contratación en España. La obligatoriedad de acreditar la causa del contrato, las circunstancias concretas que lo posibilitan en la empresa y la conexión de ambas con la duración del mismo, han hecho que muchas empresas renuncien al contrato temporal y apuesten por el indefinido, hasta el punto de que casi la mitad de los contratos formalizados desde esta reforma son fijos.

Pero dentro de la contratación indefinida, la modalidad que más ha crecido, con mucha diferencia respecto al resto, ha sido la del fijo discontinuo. Tanto es así que el Ministerio de Trabajo anuncia que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social –ITSS- comenzará una nueva campaña de control encaminada a detectar el posible fraude en el uso de este contrato.

Sepa que:

Time-Out Ya se ha recurrido a los denominados “planes de choque” para el control del empleo irregular de trabajadores temporales. Es de suponer que la vigilancia de los contratos a trabajadores fijos discontinuos nos traiga de vuelta las archiconocidas “cartas de la ITSS” en las que se le "invite" a demostrar que el contrato es conforme a la ley y que no se ha utilizado fraudulentamente un tipo de contrato, cuando las características del puesto exigen otro.

El contrato fijo discontinuo después de la reforma laboral ha sufrido una gran transformación. La actual regulación del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores -E.T.- especifica que este contrato está destinado a cubrir una necesidad de trabajo estacional o que, sin necesidad de serlo, tenga carácter intermitente o cíclico y se repita en el tiempo, en fechas ciertas, determinadas o indeterminadas.

Esta extensa regulación ha impulsado a celebrar contratos fijos discontinuos a empresas y a sectores de actividad que hasta ahora no se habían planteado la posibilidad de hacerlo. Un claro ejemplo del incremento en el uso de este contrato, se está produciendo en el sector de la hostelería, particularmente la relacionada con el turismo de temporada.

Actualmente, la amplitud del artículo 16 E.T. permite, en los casos en los que la empresa cuente siempre con los mismos trabajadores para prestar servicio en fechas concretas, la contratación indefinida de estos y la sucesiva reanudación de la actividad a través del preceptivo llamamiento, en el que se inste al trabajador a reincorporarse a su puesto de trabajo.

Sin embargo, que el nuevo artículo 16 E.T. autorice el uso de este contrato para supuestos que anteriormente no estaban permitidos, no significa que podamos celebrar contratos fijos discontinuos para cualquier situación. En estos casos, tal como señalamos en anteriores comentarios, hacer un contrato temporal cuando procede un fijo-discontinuo se considera fraude de ley y transformará el contrato en indefinido ordinario.

Es importante saber que la reforma cristalizó en el contenido del artículo 16 E.T. el derecho a que la antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, aunque, como reiteradamente han fallado los tribunales, para el cómputo de la indemnización por despido sólo se considerarán los periodos de actividad.

¿Qué se pretende perseguir con esta campaña de control?

Dentro del Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social de 2021 a 2023 el Ministerio habla de incluir la vigilancia del “buen uso” de los contratos fijos discontinuos, lo que implica verificar que no se están utilizando para cubrir necesidades fijas pero continuas para la empresa, remplazando al indefinido, que debe ser la modalidad ordinaria de nuestro mercado laboral

También se pretende controlar que no se aprovechen los periodos de inactividad para el disfrute indebido de la prestación por desempleo mientras se trabaja irregularmente. Situación que ya vivimos en su día con la vigilancia del empleo irregular mientras se estaba en situación de ERTE durante la pandemia.

Como ya hemos indicado anteriormente, la campaña se hará efectiva a través de la participación de la ITSS, que mediante el uso de tecnologías como el cruce masivo de datos, podrán detectar qué empresas están utilizando fraudulentamente el contrato fijo discontinuo.

Esta actuación de control se combina con el endurecimiento de las sanciones por infracciones laborales que se produjo con la “reforma laboral”, donde particularmente se dispuso:

  • El incremento de las sanciones relacionadas con el empleo irregular que pueden llegar hasta los 10.000 euros.
  • La aplicación de la sanción por cada persona trabajadora implicada.

Por último, debemos destacar que el actual contrato fijo discontinuo, siendo un contrato indefinido que devenga antigüedad y permite a los trabajadores acceder derechos como la indemnización por extinción de contrato, reservada, en la mayoría de casos, a contratos indefinidos, tiene una regulación tan amplia que permite a muchas empresas su uso para sustituir a los contratos temporales, máxime cuando la actual regulación del E.T. pone tan difícil la justificación de la contratación temporal.

La nueva regulación del artículo 16 E.T. no implica que todo contrato indefinido pueda ser fijo discontinuo. Si la necesidad del puesto de trabajo es persistente y no obedece a periodos alternos o intermitentes, procede celebrar un contrato fijo ordinario y el fraude de ley podrá ser severamente castigado por la ITSS.