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Boletín nº13 26/03/2024

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Fijo discontinuo: ¿qué ocurre si incumplo el llamamiento? Y si renuncia el trabajador, ¿cómo tramito su baja voluntaria?

Pablo Belmar, Departamento Laboral de Supercontable - 22/03/2024

Cuando en el año 2022 entraba en vigor el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, conocido como la "reforma laboral", acabando con el contrato de obra y servicio e imponiendo importantes cambios en el resto de modalidades, desde SuperContable, ya advertimos como el fijo discontinuo se había convertido en el "contrato estrella" de la Norma y que estaba destinado a sustituir a muchas contrataciones de duración determinada que hasta entonces se realizaban en claro fraude de Ley.

Sin duda nos encontramos ante una modalidad contractual que difiere fuertemente del contrato fijo ordinario y que, aunque comparte con los de duración determinada situaciones de inactividad durante el año, no puede en ningún modo considerarse temporal. Por tanto, el fijo discontinuo es un contrato indefinido con particularidades pero al fin y al cabo tiene la consideración de fijo: el empleado forma parte de la plantilla, devenga antigüedad y el contrato no se extingue por entregar una obra o servicio ni por llegar a su término o fecha de vigencia; el contrato, finaliza por voluntad o a consecuencia de la acción de una de las dos partes, ya sea la empresa o el trabajador.

Esta voluntad de las partes se expresa comúnmente al término de los periodos de inactividad a los que hacíamos anteriormente alusión, que en ocasiones son muy prolongados y tras los cuales debe producirse un llamamiento para la vuelta a la actividad.

Con base en esto, analizaremos las peculiaridades que se presentan si trascurrido un periodo de inactividad se produce una de estas dos situaciones: la empresa no realiza el oportuno llamamiento o el empleado renuncia voluntariamente a reincorporarse a su puesto de trabajo.

1. ¿Qué ocurre si no se produce el llamamiento de la empresa al trabajador?

En el caso de falta de llamamiento, se mantiene la posibilidad (ya recogida en la anterior regulación de este contrato) de que las personas fijas-discontinuas ejerzan las acciones que procedan por despido; el plazo de inicio para estas acciones comenzará desde el momento de la falta de llamamiento o desde el momento en que el trabajador tenga conocimiento de tal circunstancia.

En este sentido, cabe destacar el pronunciamiento del Tribunal Supremo, en la sentencia 348/2022, de 19 de abril, que declara la contratación eventual de un trabajador para realizar tareas "ciertas y concretas" y claramente constitutivas de celebración de un contrato fijo discontinuo, en fraude de ley, por lo que el "no llamamiento" es asimilable a un despido disciplinario, declarado improcedente y la transformación del contrato, a tenor del artículo 15.4 E.T, en indefinido ordinario.

Cabe, del mismo modo, señalar que tanto el llamamiento, como el consiguiente alta del trabajador, deben producirse aún cuando en tal momento el trabajador estuviese de baja médica, pues la Ley es clara al establecer que los trabajadores fijos-discontinuos tienen los mismos derechos que el resto y, por tanto, no pueden ser discriminados por estar su contrato en suspensión. Asimismo, si la empresa no realiza el llamamiento de este trabajador, ni lo da de alta, el trabajador podría, como se ha señalado, demandar por despido.

2. ¿Qué ocurre si tras el llamamiento, se produce la renuncia del trabajador?

Al finalizar el periodo de inactividad se abre la posibilidad de que, una vez se produzca el llamamiento de la empresa, sea el trabajador quien renuncie a reincorporarse. Para estos casos, las consecuencias son las mismas que cuando se produce una baja voluntaria a instancias del empleado, puesto que la decisión extintiva se produce por razones ajenas a la empresa.

Por todo ello, la empresa no sufre sanción alguna y se derivan las consecuencias del desistimiento sin causa justificada del trabajador: no recibir indemnización, salvo pacto en contrario, ni derecho a percibir prestación por desempleo.

De hecho, acabamos de conocer un claro ejemplo de como se puede manifestar la decisión del trabajador a la empresa a través de medios como WhatsApp, tras el fallo del TSJ de Galicia, en sentencia 855/2024, de 12 de febrero. La Sala entendió que las palabras inequívocas de un temporero de "el lunes no contéis conmigo" suponen su dimisión y desestima la pretensión del empleado en que se calificara como un despido improcedente.

Por tanto, cuando se produzca el llamamiento y seguidamente la renuncia del trabajador, la empresa comunicará, el mismo día en el que se fuera a producir la reincorporación, tanto el alta como la baja del empleado, dando así cumplimiento a las obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social -TGSS- mediante el procedimiento que les detallamos a continuación y que consta de tres pasos:

Antes de finalizar debemos hacer mención a un último supuesto que sucede cuando el empleado no se presenta a trabajar pero tampoco manifiesta de forma clara e inequívoca su intención de dar por finalizada la relación laboral. Para este caso es MUY IMPORTANTE no tratar de interpretar su voluntad, puesto que nuestro ordenamiento permite tramitar un despido disciplinario por faltas de asistencia. En nuestro comentario sobre qué ocurre cuando el empleado no acude a trabajar encontrará información adicional a este respecto.

Como conclusión:

Cuando termine el periodo de inactividad y vuelvan a producirse aquellas tareas fijas pero de carácter discontinuo que motivaron la celebración del contrato o los contratos fijos discontinuos, la empresa deberá siempre y en todo caso realizar el llamamiento para evitar que pueda considerarse una extinción sin causa y un despido improcedente con indemnización de 33 días por año con el límite de 720 días de salario.

Cuando sea el trabajador quien decline reincorporarse a la disciplina de la empresa, deberá cursarse una baja voluntaria, del mismo modo que si el empleado dimitiera de su puesto pero con las particularidades para con la Seguridad Social explicadas anteriormente: tramitación del alta y baja el mismo día e información telemática a la TGSS que acredite el cumplimiento de los trámites anteriores.

Aunque nos pueda suponer un procedimiento ciertamente farragoso será el "salvoconducto" para demostrar ante cualquier reclamación futura del empleado que lo que se ha producido es una baja voluntaria y se evita de paso generar una mayor permanencia del empleado en la empresa o cotizaciones indebidas con la Seguridad Social.