¿Cómo puedo transformar el contrato de un trabajador fijo ordinario en fijo discontinuo?

Publicado: 28/09/2023

Boletin nº 37 - Año 2023


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El contrato fijo discontinuo experimentó cambios tras la aprobación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral; su uso aumentó exponencialmente y es, a día de hoy, una herramienta de enorme relevancia y utilidad. En SuperContable ya les contamos cómo calcular la antigüedad de estos trabajadores, las particularidades en su indemnización por despido o el procedimiento actual para comunicar correctamente a la TGSS los periodos de inactividad.

La regulación actual del contrato fijo discontinuo, contenida sustancialmente en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores -E.T.- especifica que este contrato está destinado a cubrir una necesidad de trabajo estacional o que, sin necesidad de serlo, tenga carácter intermitente o cíclico y se repita en el tiempo, en fechas ciertas, determinadas o indeterminadas.

Recuerde que:

En materia de Inspección de Trabajo y el control del fraude en el uso de esta contratación les informamos sobre:

  1. ¿Cómo vigila la ITSS los contratos fijos discontinuos?
  2. ¿Cómo debe actuar mi empresa si recibe una carta de ITSS?

Tal amplitud en la regulación propició el uso de esta vía de contratación en sectores como la hostelería o el profesorado de academias. Además, muchas empresas optaron por transformar los contratos de duración determinada a su término en contratos fijos-discontinuos, ante las trabas a la contratación temporal que supuso la reforma laboral.

Que los contratos temporales puedan transformarse en fijos discontinuos -siempre que en la relación laboral se den las condiciones para ello- ¿significa que los fijos ordinarios puedan convertirse también en fijos discontinuos?

Veremos cómo el Tribunal Superior de Justicia de Galicia trata de responder a esta cuestión:

La sentencia 3926/2023, de 15 de septiembre, analiza una transformación colectiva de contratos indefinidos en fijos discontinuos. El trabajador demandante no estuvo conforme con la transformación y la empresa le notificó su despido disciplinario por no adaptarse a las normas de producción, admitiéndose en la propia notificación la improcedencia del mismo.

El empleado inició acciones contra la empresa y, en primera instancia, el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra declaró la improcedencia del despido. No conforme, el trabajador presentó recurso de suplicación en el que se solicitaba la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, más una indemnización de 30.000 euros por daño moral o subsidiariamente una indemnización superior a la percibida.

Por ser la contratación fija discontinua una modalidad con una jornada normal de trabajo -contando los periodos de inactividad- de duración inferior a la de un trabajador a tiempo completo, es, desde la perspectiva del Derecho de la Unión europea, un contrato a tiempo parcial.

Por todo ello, la Sala destaca que la conversión de un contrato fijo continuo en un contrato fijo discontinuo debe ser voluntaria y el rechazo del empleado a la misma no puede ser motivo válido de despido. Además, el TSJ señala, en relación a la posibilidad de esta transformación contractual, que:

Time-Out... solo puede realizarse por acuerdo individual, sin que pueda imponerse por acuerdo colectivo, y menos aún por decisión unilateral de la empresa ni siquiera a través de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

La sentencia aprecia vulneración de la garantía de indemnidad vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española por despedirse tras resistirse el empleado a la propuesta de modificación de su estatuto laboral.

No se concede, sin embargo, la nulidad pretendida y se confirma la improcedencia estimada por la sentencia de instancia por darse en la empresa causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justificaban esta conversión de contrato, lo que, a juicio del tribunal, impide considerar que el despido ha sido a consecuencia de no haber aceptado la conversión.

Como conclusión:

El contrato fijo discontinuo no es un contrato temporal pero se dan particularidades que le impiden ser considerado un indefinido ordinario.

Aunque el trabajador forma parte de la plantilla, devenga antigüedad y tiene el resto de derechos reservados para los trabajadores que ostentan la condición de fijos en la plantilla, existen periodos de inactividad en los que no cobran de la empresa (sí prestación por desempleo cuando cumplan con los periodos de cotización exigidos) y, al menos por el momento, en materia de indemnización por despido, no tienen las garantías de los trabajadores indefinidos.

Resolviendo la cuestión inicial, Sí se puede transformar el contrato fijo ordinario en fijo discontinuo pero NUNCA de manera unilateral ni por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo; será preciso llegar a un acuerdo que sea voluntaria e individualmente aceptado por el trabajador.

Otro aspecto de enorme importancia y que merece ser destacado es que la transformación debe responder a causas objetivas de la empresa (por ejemplo un menor volumen de contratos durante determinadas fechas al año) convenientemente demostradas. De no darse el caso, el despido disciplinario tras negarse un trabajador a la conversión será considerado por los jueces como una represalia, lo que devendría en la declaración de nulidad y el pago de cuantiosas indemnizaciones por daños y perjuicios.

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