¿Sabe que la Inspección de Trabajo está revisando los ERTEs? Le contamos qué está comprobando.

Publicado: 13/07/2020

Boletin nº 28 - Año 2020


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En el Boletín 15/2020 de Noticias RED de la Seguridad Social se incluye una notificación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con las obligaciones empresariales vinculadas a los ERTE COVID-19.

En esa notificación se indica expresamente que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene encomendada la vigilancia del cumplimiento de la obligación de cotización y del correcto disfrute por los beneficiarios de la acción protectora de la Seguridad Social.

Y desde el pasado 1 de Junio de 2020, como ya hemos señalado en otros comentarios, la Inspección de Trabajo ha retomado su actividad y, de hecho, nos consta que sobre cuestiones relativas a los ERTEs y a las extinciones de contratos temporales durante el Estado de Alarma, la ITSS ya ha empezado a realizar actuaciones y a citar a muchas empresas.

En la notificación antes mencionada, la ITSS advierte de que la prestación por desempleo es incompatible con el trabajo por cuenta ajena y que, por tanto, debe comunicarse al SEPE la reincorporación (total o parcial) de los trabajadores con carácter previo.

Según advierte la ITSS, el incumplimiento de esta obligación puede ser constitutivo de infracciones previstas y sancionadas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobada por Real Decreto legislativo 5/2000.

Esta es una de las conductas que mayor control va a recibir por parte de la ITSS; pero hay más conductas que la ITSS ha detectado y que son consideradas como infracciones laborales que pueden ser fuertemente sancionadas. En este apartado vamos a analizar las más destacadas.

Esta conducta, a la que antes nos hemos referido, ya estaba contemplada como infracción al margen de los ERTEs. Es decir, la ITSS ya perseguía y sancionaba a aquellos perceptores de prestaciones, de desempleo o de la Seguridad Social, incompatibles con el trabajo que, sin embargo, son encontrados trabajando.

No obstante, esta conducta se ha acentuado con los ERTEs porque existen empresas que, para beneficiarse de las exenciones de cotización que llevan aparejadas los ERTEs, han aprobado un expediente de regulación de empleo pero, sin embargo, no han cesado en su actividad y mantienen a los trabajadores prestando servicio.

Conclusion

Es decir, el trabajador es incluído en un ERTE y cobra la prestación por desempleo pero, al mismo tiempo, sigue trabajando en la empresa de forma habitual y percibiendo "en B o en negro" su salario, o parte del mismo. Muchas empresas han tratado de justificar esta práctica con el "argumento" de la necesidad de aprovechar al máximo la "ayuda pública"; pero lo cierto es que se trata de un fraude.

Esta infracción tiene varias modalidades: Trabajador en el ERTE y trabajando toda o parte de su jornada, trabajador desafectado parcialmente del ERTE pero que, sin embargo, trabaja toda la jornada completa, trabajador en ERTE y que está teletrabajando,...

El Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, considera como infracción los comportamientos de las empresas que presenten solicitudes que contengan falsedades e incorrecciones en los datos facilitados.

Para ello se modifica la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, concretamente el párrafo c) del apartado 1 del artículo 23, que queda redactado como sigue:

Conclusion

"c) Efectuar declaraciones, o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos que den lugar a que las personas trabajadoras obtengan o disfruten indebidamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores/as o con las demás personas beneficiarias para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones."

Es decir, se reformula la redacción de la infracción muy grave que regula el fraude en las prestaciones.

El ejemplo más habitual de este tipo de falsedad es, según la ITSS, el de modificar las condiciones laborales de los trabajadores (sueldo, categoría,...) para que la prestación por desempleo sea mayor.

La conducta consiste en contratar a trabajadores que no prestan servicio en la empresa ni son necesarios para la misma, con la única finalidad de que consten de alta en la empresa para poderlos incorporar al ERTE y que asi perciban la prestación por desempleo, sin haber trabajado realmente en la empresa.

Conclusion

En este caso la conducta consiste en llevar a cabo un aumento de las bases de cotización que sirvan de cálculo para la prestación, sin justificación alguna, y con la única finalidad de que, cuando el trabajador se incorpore al ERTE y perciba la prestación por desempleo, ésta sea de un importe superior, al aplicarse el porcentaje correspondiente sobre una base de cotización más alta.

Nos referimos a aquellas empresas que contratan trabajadores y, sin embargo, mantienen todavía trabajadores en el ERTE.

La conducta que constituye infracción es la de contratar trabajadores para los mismos puestos y funciones que los trabajadores que permanencen en el ERTE; o que, por formación, capacitación puedan desarrollar esas funciones, en lugar de desafectar a éstos.

Igualmente, también constituye infracción la práctica de contratar a trabajadores, con otra categoría profesional inferior (al menos así se refleja formalmente en el contrato) pero que, sin embargo, están realizando las funciones propias de los trabajadores que permanecen en el ERTE, por un menor sueldo y, asimismo, por menos cotización a la Seguridad Social.

Conclusion

El Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial señala, de forma expresa, que NO pueden realizarse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo.

Y se indica que estas conductas podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial señala, de forma expresa, que NO podrán realizarse horas extraordinarias durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo.

Y se indica que esta conducta podrá constituir infracción de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Conclusion

Las medidas adoptadas en el ERTE, suspensión de los contratos y reducción de jornada, deben obedecer a una causa relacionada con el CORONAVIRUS y, además, deben ser adecuadas y proporcionadas a la siituación de la empresa.

La ITSS comprobará si las medidas adoptadas obedecen realmente a la causa declarada, si son adecuadas y proporcionadas y si se corresponden con la situación real de la empresa. En definitiva, la ITSS va a comprobar que la información que la empresa facilite sobre su situación se corresponde con la realidad y, sino es así, entenderá que existe fraude, tanto a la Seguridad Social como al desempleo.

La nota común a todos estos supuestos es la existencia de un fraude en el percibo de las prestaciones por desempleo que se reconocen a los trabajadores y trabajadoras afectados por un ERTE y en las exenciones de cotización a la Seguridad Social de los trabajadores. Se trata, en definitiva, de dinero público que la ITSS, como ha advertido, va a controlar llevando a cabo actuaciones de comprobación.

Estas conductas se consideran como infracciones muy graves; y se entenderá que la empresa incurre en una infracción por cada una de las personas trabajadoras que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social.

Además, debe saber que en las infracción anterior, y también en las referidas contratar a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social; y a incrementar indebidamente la base de cotización del trabajador de forma que provoque un aumento en las prestaciones que procedan, o contratarlo simuladamente para la obtención indebida de prestaciones, la empresa responderá solidariamente de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la persona trabajadora.

Y en el caso de la infracción por falsear datos para obtener prestaciones, se establece la RESPONSABILIDAD DIRECTA de la empresa en la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el trabajador, siempre que quede claro que el trabajador no tiene nada que ver en la conducta de la empresa.

En cuanto a las sanciones a imponer, el grado mínimo implica multas desde los 6.251 euros; y el grado máximo puede llegar hasta 187.515 euros.

Asimismo, estas infracciones llevan aparejadas sanciones accesorias tales como pérdida de ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo o formación profesional para el empleo, con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción.

Finalmente, respecto a los trabajadores, solicitantes y beneficiarios de pensiones o prestaciones de Seguridad Social, incluidas las de desempleo, las infracciones muy graves se sancionarán con pérdida de la pensión o prestaciones durante un período de seis meses, y en el caso de las prestaciones o subsidios por desempleo o de la prestación por cese de actividad del trabajador autónomo, con la extinción.

De igual forma, se les podrá excluir del derecho a percibir cualquier prestación económica y, en su caso, ayuda de fomento de empleo durante un año, así como del derecho a participar durante ese período en formación profesional para el empleo.

Todo ello, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

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