Excedencia por cuidado de hijo: Sepa que la empresa siempre está obligada a reincorporar al trabajador.
Publicado: 06/06/2023
Boletin nº 23 - Año 2023
En comentarios anteriores de SuperContable hemos abordado la incidencia laboral que tiene el cuidado de hijos menores, desde varios puntos de vista.
Así, hemos tratado cómo se debe concretar la jornada en los supuestos de reducción por "guarda legal", según el TS; qué es la jornada a la carta y cómo se aplica por los Juzgados y Tribunales; si es posible despedir a un trabajador si ha solicitado una reducción de jornada; e incluso cuándo se pueden solicitar horarios especiales aunque el menor tenga más de 12 años; o si debe la empresa adaptar la jornada de sus trabajadores por las actividades extraescolares de sus hijos. También hemos analizado, de una forma general, la regulación de la excedencia en el Estatuto de los Trabajadores.
Ahora, y tomando como punto de partida la Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 26 de Abril, vamos a ocuparnos de la excedencia por cuidado de hijo, y en especial, de las obligaciones que implica para la empresa respecto al reingreso del trabajador excedente.
El Artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores contempla, en lo que aquí nos interesa, dos modalidades de excedencia, que son la siguientes:
- Excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
- Excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.
La excedencia contemplada en los dos casos citados podrá disfrutarse de forma fraccionada.
Estas modalidades de excedencia constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres; por lo que no puede ser denegado por la empresa. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
Asimismo, cuando un nuevo sujeto causante genere el derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.
Y en estos dos casos, a diferencia del supuesto de excedencia voluntaria, el periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia SÍ será computable a efectos de antigüedad y el empleado tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación.
Y no olvide que...
Durante el primer año de excedencia, el trabajador tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.
No obstante, debe tener en cuenta que, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses.
La norma parece clara en su redacción, pero lo cierto es que la aplicación práctica de la reincorporación del trabajador es una cuestión no exenta de conflicto, tanto que, como hemos visto, el asunto ha llegado al Tribunal Supremo.
El debate que se suscita, y que ha resuelto el Alto Tribunal, es si el derecho al reingreso es incondicional, o si, por el contrario, está sujeto a la existencia de vacantes.
El supuesto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Abril es el siguiente:
El trabajador, empleado de una entidad financiera, solicita un periodo de excedencia por cuidado de hijo, regulada en art 46.3 de ET, a disfrutar entre Marzo de 2014 y Febrero de 2017, es decir, durante casi tres años.
La empresa acepta la solicitud de excedencia voluntaria especial por cuidado de hijo en las fechas solicitadas, estando prevista la reincorporación del trabajador a partir del 28/2/2017.
Dejando al margen otras circunstancias relacionadas con el adelanto del reingreso, el 23/2/2017 el empleado solicita a la empresa su reincorporación, pues el 27/2/2017 vencía el plazo de 3 años de la excedencia por cuidado de hijo menor que tenía concedida. La empresa rechaza la reincorporación por la inexistencia de vacante.
El trabajador acude entonces a la justicia. El Juzgado y el TSJ de Andalucía desestiman su reclamación, al entender que no existe ninguna vacante adecuada en la empresa; y la cuestión llega al Tribunal Supremo en Casación, dando lugar a la Sentencia de 26 de Abril de 2023 citada.
¿Y qué resuelve el Tribunal Supremo?
El Alto Tribunal analiza si el derecho al reingreso en la empresa del trabajador en excedencia por cuidado de hijo, una vez transcurrido el primer año, está condicionado a la existencia de una vacante del mismo grupo profesional o categoría equivalente.
Se trata en definitiva de determinar si la empresa puede negarse al reingreso del trabajador en excedencia por cuidado de hijos una vez transcurrido el primer año por no existir plaza vacante de igual o similar categoría, o está necesariamente compelida a reincorporarle de manera incondicionada en un puesto del mismo grupo profesional o equivalente.
El Tribunal Supremo apunta que ya existe jurisprudencia sobre esta cuestión en las SSTS 21/2/2013, rcud. 740/2012 y 23/9/2013, rcud. 2043/2012; y de la que se desprenden las siguientes conclusiones:
- El trabajador excedente por cuidado de hijos tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo durante el primer año de la excedencia, y al reingreso incondicionado a un puesto de su mismo grupo profesional o categoría equivalente en los dos años siguientes, con independencia de que exista o no vacante en la empresa.
- La eventual negativa de la empresa al reingreso solo puede calificarse como despido cuando efectivamente suponga una manifestación de voluntad de dar por extinguida definitivamente la relación laboral, pero no en los casos en los que la respuesta a la petición del trabajador sea únicamente la de negar el derecho al reingreso sin cuestionar la vigencia y el mantenimiento de la relación laboral.
Por tanto, debe procederse al ejercicio de la acción de despido en el primer caso, y de la acción declarativa del derecho al reingreso en el segundo.
A la vista de lo anterior, y partiendo de la literalidad del Artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores, durante el primer año de excedencia la empresa está obligada a reservar al trabajador el mismo puesto de trabajo.
Y en cuando a los dos años siguientes, la premisa es la misma, también existe reserva del puesto de trabajo, pero referida "a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente".
¿Y qué obligación implica esto para la empresa?
Según el TS, por imperativo legal, la empresa está obligada a reservar el puesto de trabajo, si bien durante el primer año la reserva es del mismo puesto de trabajo que el trabajador venía desempeñando, de manera automática, sin supeditación a la existencia de vacante; y una vez superado el primer año, la reserva queda referida un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.
En este segundo caso, el empresario tiene una mayor capacidad de respuesta, ya que si bien está obligado al reingreso del trabajador cuando éste lo solicita, puede ofrecer al empleado, no necesariamente su puesto de trabajo, sino uno de los puestos de trabajo que conforman el grupo profesional al que estaba adscrito el trabajador en excedencia o de categoría equivalente.
En definitiva, RECUERDE que NO puede condicionarse el derecho de reingreso durante los dos últimos años de su duración a la existencia de plazas vacantes en la empresa. Según el Tribunal Supremo, los efectos jurídicos de la excedencia por cuidado de hijos son en realidad los propios de la excedencia forzosa, aunque el art. 46 ET no la incluya específicamente dentro de esa modalidad.
Finalmente, y de conformidad con la STS 23/9/2013, sepa que si la empresa se niega rotunda e incondicionadamente al reingreso, el trabajador excedente puede ejercitar la acción de despido. Sin embargo, si la empresa pospone la reincorporación demorándola injustificadamente, pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen negar el vínculo contractual existente entre las partes, el trabajador excedente debe acudir a la acción de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva.
Por ello, a la hora de dar respuesta al trabajador excedente que solicita su reingreso, tenga en cuenta que, dependiendo de la misma, se podrá enfrentar a una demanda de despido o a una demanda solicitando el reingreso a la empresa.
