Otras cuestiones sobre el registro de la jornada: contenido y sistema de registro

Otras cuestiones sobre el registro de la jornada: contenido y sistema de registro.


    El Estatuto de los Trabajadores no establece que deba utilizarse ningún mecanismo o dispositivo concreto para llevar a cabo este registro; pero sí señala que mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa podrá establecerse cómo se organiza y documenta este registro; por lo que habrá que estar a lo que los distintos convenios que se aprueben o modifiquen a partir de ahora establezcan en este sentido.
    
    No obstante, el Estatuto de los Trabajadores señala que, si no se dice nada en el convenio colectivo ni se alcanza un acuerdo de empresa, el empresario decidirá, previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, cómo se organiza y documenta este registro de jornada.

    Por tanto, el hecho de que no se haya elaborado un modelo normalizado u oficial por parte de las Autoridades Laborales, ha suscitado algunas dudas de cómo proceder en determinados casos, que analizamos a continuación.
    
¿Cómo se refleja el tiempo de trabajo efectivo?

    El artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores obliga al registro diario de la jornada de trabajo por lo que el mismo deberá contener, por expresa mención legal, "el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora".

    Además, y aunque la norma no lo dice expresamente, es conveniente que se registre todo aquello que forme parte de la jornada, en especial lo relativo a pausas diarias obligatorias legal o convencionalmente previstas, o voluntarias, para permitir eludir la presunción de que todo el tiempo que media entre el inicio y finalización de jornada registrada constituye tiempo de trabajo efectivo.

    Cuando la expresión legal, convencional o contractual de esas interrupciones o pausas intrajornada es clara, predeterminada y global, el registro diario podrá eludir esos elementos configurativos internos de la jornada diaria, porque resultan identificables en relación con esos otros instrumentos que permiten dar certeza y seguridad jurídica del tiempo de trabajo realizado y retribuible. No obstante, en caso contrario, es recomendable que el modelo de registro aplicable contenga parámetros medibles que otorguen valor diario, en su caso, a esas otras pausas. A estos fines, de nuevo la autorregulación convencional, mediante la negociación colectiva o el acuerdo de empresa, se muestra como el modelo idóneo, según la Dirección General de Trabajo.

    La finalidad de regular el registro de la jornada diaria de trabajo es facilitar el conocimiento de la jornada real realizada por el trabajador evitando la exigencia de jornadas superiores a la legal o convencionalmente establecidas. Y, de constatarse jornadas extraordinarias, asegurar su compensación en salario o descansos en los términos aplicables, permitiendo dar garantía de abono y cotización de las horas extraordinarias no compensadas con descansos equivalentes, salvo que sean fruto de otras fórmulas de flexibilidad del tiempo de trabajo recogidas en el propio artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores.

    El empresario podrá dar instrucciones precisas dentro de su ámbito de organización y dirección sobre el cumplimiento y distribución del tiempo de trabajo de conformidad con lo previsto en la negociación colectiva, acuerdos de empresa o, en su defecto y en su caso, unilateralmente previa consulta con los representantes de los trabajadores.
    
¿Y cómo se registra la jornada de los trabajadores desplazados fuera del centro habitual de trabajo?

    En relación con los trabajadores desplazados fuera del centro habitual de trabajo, con o sin pernocta, el registro diario de jornada no altera la aplicación de las reglas estatutarias generales, debiéndose registrar el tiempo de trabajo efectivo.

    Por ello, este registro no incluirá intervalos de puesta a disposición de la empresa, sin perjuicio de su compensación mediante dietas o suplidos. Sin embargo, es conveniente en estos casos que el registro, a efectos de prueba de la separación entre ambos elementos temporales, deje constancia expresa de su cómputo, siendo adecuada la declaración documentada del trabajador, al margen de la capacidad de control y ejercicio de poderes directivos por parte de la empresa para verificar la realidad de esa
manifestación.

    En definitiva, solo tiene la consideración de jornada laboral a efectos de registro lo contemplado en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, aun cuando subsistan deberes empresariales en materia de prevención de riesgos laborales y sí sea considerado tiempo de trabajo a efectos de accidente de trabajo (in itinere o en misión) porque el trabajador se encuentra bajo la esfera organizativa del empresario, sin poder retornar a su ámbito personal para romper el nexo causal con su actividad profesional.
    
¿Qué instrumentos o medios pueden utilizarse para llevar a cabo el registro de la jornada?

    Como ya hemos adelantado, la norma no establece una modalidad específica o predeterminada para el registro diario de la jornada, limitándose a señalar que se debe llevar a cabo día a día e incluir el momento de inicio y finalización de la jornada. Para ello, y sobre el resto de elementos configuradores, llama a la autorregulación, mediante la negociación colectiva o el acuerdo de empresa.

    Así, será válido cualquier sistema o medio, en soporte papel o telemático, apto para cumplir el objetivo legal, esto es, proporcionar información fiable, inmodificable y no manipulable a posteriori, ya sea por el empresario o por el propio trabajador. Para ello, la información de la jornada debe documentarse en algún tipo de instrumento escrito o digital, o sistemas mixtos (documentos en papel con firma electrónica, por ejemplo), en su caso, que garanticen la trazabilidad y rastreo fidedigno e invariable de la jornada diaria una vez de registrada.

    Algunos de los mecanismos o sistemas que ya venían siendo utilizados son los registros en papel, las tarjetas de fichaje, o la introducción de claves o pins; y éstos han seguido utilizándose, junto con otros más novedosos, de los que hablaremos a continuación.

    En cualquier caso, el registro debe poder documentarse, bien mediante impresión, bien mediante su descarga en formato electrónico, en un formato legible y tratable, pues puede ser requerido en cualquier momento por la ITSS.

    En el supuesto de que el sistema de registro establecido mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa requiera el acceso a dispositivos digitales o el uso de sistemas de videovigilancia o geolocalización, deben respetarse en todo caso los derechos de los trabajadores a la intimidad previstos en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores, que remite a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

    En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha señalado que el control de la jornada laboral por parte de las empresas debe ser "el menos intrusivo posible". Según la AEPD,  una empresa no tiene por qué pedir el consentimiento a un empleado para controlar su jornada laboral, pero sí que está obligada a informar sobre el tratamiento de esos datos que va a recopilar y sobre sus fines.

    Respecto de los fines, si los datos sobre el registro de jornada van a ser ultilizados por la empresa con una finalidad disciplinaria, debe indicarse así expresamente en la información que se facilite al trabajador y en las cláusulas sobre protección de datos que los trabajadores hayan de firmar.

APPS DE GEOLOCALIZACIÓN:

    Partiendo de lo anterior, se ha situado en el centro del debate la adecuación a la legalidad del uso de aplicaciones (apps) diseñadas para controlar la jornada de los trabajadores.

    Para analizar esta cuestión debemos comenzar por distinguir si el móvil o dispositivo en el que la empresa pretende instalar dicha app es del trabajador o es de la empresa, puesto a disposición del trabajador para el desempeño de sus labores profesionales.

    En el primer caso la respuesta parece evidente, la empresa no puede, en modo alguno, obligar al trabajador a instalar ninguna aplicación, sistema o programa en su móvil personal; y así lo ha señalado la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Nº 13/2019, de 6 de Febrero, declarando contraria a derecho la obligación que pretendía imponer una empresa de comida rápida a sus repartidores, consistente en que sus trabajadores de reparto instalasen, en sus teléfonos móviles particulares, un sistema de localización por GPS para ser utilizado, supuestamente, durante la jornada de trabajo.

    Para el Tribunal, esa medida vulnera la legalidad porque que la exigencia de la aportación de un teléfono móvil particular con conexión de datos para desarrollar el trabajo supone un manifiesto abuso de derecho empresarial, que quiebra con la necesaria ajenidad en los medios que caracteriza la nota de ajenidad del contrato de trabajo (Art. 1.1 ET), y que supone, en cierta medida, un enriquecimiento injusto para la empresa, pues medios personales del trabajador son utilizados para fines laborales. Es decir, que la prestación de servicios por cuenta ajena no puede nunca implicar que el trabajador aporte medios de su propiedad para su utilización en el trabajo, y menos por vía de imposición, es decir, sin contar con el consentimiento del propio trabajador, libremente manifestado.

    Y, además de ello, y esto ya resulta aplicable a los dos supuestos descritos, la Audiencia Nacional señala que la geolocalización es una medida que afecta a datos personales del trabajador, porque los datos localización de una persona constituyen datos de carácter personal - y como tal se prevé expresamente en el art. 4.1 del Reglamento 679/2016 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27-4-2016 -, y que mor de lo dispuesto en el art. 4.2 del mismo cualquier operación que se efectúe sobre los mismos tiene el carácter de "tratamiento", y ello implica que cualquier actuación empresarial que incida sobre los mismos afecta al derecho la privacidad del trabajador protegido por los arts 18.1 y 4 de la CE, como se viene reconociendo por la doctrina constitucional a raíz de la STC 186/2000.
    
    En este sentido, el Art. 90.2 de la LO 3/2018, de Protección datos personales y garantía de los derechos digitales especifica el contenido de la información que debe proporcionarse a los trabajadores y a sus representantes con carácter a la instalación de sistemas de geolocalización, señalando que, con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.

    La doctrina judicial (por todas STSJ Comunidad Valenciana de 20-5-2017) ha venido admitiendo que los empresarios puedan imponer sistemas de geolocalización a los trabajadores, deduciéndose la habilitación legal a tal fin de lo dispuesto en el apartado 3 del Art. 20 del E.T., si bien la implantación de dicha medida, en cuanto que supone una injerencia en los derechos fundamentales de los trabajadores, ha de superar el denominado juicio de proporcionalidad ya que como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia Constitucional "el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional" (STC 6/1988, de 21 de enero).

    Finalmente, en la sentencia citada de 6 de Febrero de 2019, el Tribunal señala que la misma finalidad de control del trabajador se podría haber obtenido con medidas que suponen una menor injerencia en los derechos fundamentales de los empleados como pudieran ser la implantación de sistemas de geolocalización en las motocicletas en las que se transportan los pedidos o las pulseras con tales dispositivos que no implican para el empleado la necesidad de aportar medios propios y lo que es más importante, ni datos de carácter personal como son el número de teléfono o la dirección de correo electrónico en la que han de recibir el código de descarga de la aplicación informática que activa el sistema; pues no son datos imprescindibles para la prestación de la relación laboral y el trabajador puede, libremente, optar por no facilitarlos a la empresa.

    Así lo han establecido el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de septiembre de 2015, y la propia Audiencia Nacional, en Sentencia de 28 de enero de 2014, que declaran nula la obligación de facilitar el número de móvil o correo electrónico.

    En definitiva, si en los casos en los que la empresa facilita al trabajador los dispositivos digitales (móvil, ordenador o tableta), el Artículo 20 bis del E.T., referido a los derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión, reconoce a los trabajadores su derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales; ocioso es decir que estos derechos cobran mayor relevancia cuando hablamos de que el dispositivo digital es propiedad del trabajador y tiene un uso eminentemente particular.

    La empresa puede solicitar al trabajador autorización expresa y escrita para que éste instale en su móvil, ordenador o tableta este tipo de apps de control de jornada. No obstante, ello no solventa la cuestión, ya antedicha, de la geolocalización, especialmente desde el punto de vista de si sería razonable o proporcionado que la empresa sepa en todo momento, incluso fuera de la jornada de trabajo, dónde se encuentra un trabajador; puesto que, como se ha dicho, existen mecanismos o sistemas menos intrusivos.


RECONOCIMIENTO BIOMÉTRICO:

    También merecen un análisis los sistemas consistentes en reconocimiento de huellas, reconocimiento de iris o reconocimiento facial.

    Como punto de partida es necesario recordar que la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha señalado que el control de la jornada laboral por parte de las empresas debe ser "el menos intrusivo posible". Según la AEPD, una empresa no tiene por qué pedir el consentimiento a un empleado para controlar su jornada laboral, pero sí que está obligada a informar sobre el tratamiento de esos datos que va a recopilar y sobre sus fines.
  
    Por ello, y dado que estos sistemas de identificación recogen datos biométricos de los empleados, de categoría especial según el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), lo que implica que cuentan con la misma protección que datos como la ideología política, la orientación sexual, o los datos de salud, la AEPD ha cuestionado su aplicación y, sobre todo, el registro, conservación y uso que se realice de los datos así tratados.
    
    En este sentido, y con respecto al tratamiento de la huella digital para el control de cumplimiento de la jornada laboral, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 4 de marzo de 2010, ha señalado que en este caso no sería preciso contar con el consentimiento de los trabajadores, sin perjuicio del ineludible cumplimiento por parte del empresario del derecho de información, antes mencionado.

    Además, tanto el Gabinete Jurídico de la AEPD como el Comité Europeo de Autoridades de Protección de Datos han manifestado, desde hace años, la necesidad de establecer una serie de garantías para llevar a cabo el tratamiento de datos biométricos, que pasan por el cifrado de dichos datos y por el almacenamiento de los mismos en un dispositivo o tarjeta que se encuentre en poder del trabajador, y no en los sistemas centrales de la empresa.

    Y la última consideración a tener en cuenta es que los datos biométricos así recogidos no pueden ser utilizados para ningún otro fin, ni cedidos en forma alguna.


    
¿Puede las empresas establecer unilateralmente sistemas propios de registro de jornada?

    La respuesta es afirmativa, pero con ciertas matizaciones. El artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores establece que la negociación colectiva o acuerdos de empresa regulen la organización y documentación del registro horario, entendiéndose incluido todo cuanto no esté expresamente regulado en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, así como el sistema concreto (registros manuales, plataformas digitales, tornos, etc) o la forma específica de cumplimentarlos, incorporando todos aquellos aspectos que se consideren necesarios para que se cumpla su finalidad. Esta previsión permite que las diferentes tipologías de empresas, sectores y ocupaciones profesionales puedan contar con un modelo o sistema adecuado a sus características, y precisar, de acuerdo con las propias definiciones contenidas en el convenio, condiciones tales como interrupciones, pausas, flexibilidad en la distribución del tiempo de trabajo o similares.

    Serán las partes legitimadas para negociar las que, en ejercicio de su libertad autorreguladora para determinar el contenido de la negociación colectiva o acuerdo de empresa correspondientes al cumplimiento de este deber, habrán de incluir cuantos aspectos relacionados con la organización y documentación del registro horario estimen oportunos.

    Tan solo en defecto de convenio o acuerdo colectivo corresponde al empresario establecer un sistema propio que, en todo caso, debe someterse a la consulta de los representantes legales de los trabajadores.

    De no existir representación legal de los trabajadores ni previsión en convenio o acuerdo colectivo, la organización y documentación del registro corresponderá al empresario, que deberá cumplir necesariamente con los requisitos y objetivos previstos en la norma.

    La existencia y obligación del registro diario no se hace depender de su previsión o regulación concreta en negociación colectiva o acuerdo de empresa, siendo exigible en todo caso.
    
Partiendo de lo anterior, ¿qué se entiende por consulta a los representantes de los trabajadores? ¿Es necesario alcanzar un acuerdo con ellos en todo caso?

    Por consulta ha de entenderse lo previsto con carácter general en el artículo 64.1 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, la consulta debe permitir a los representantes de los trabajadores el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo: y además tener en cuenta lo establecido en el artículo 64.6 del Estatuto de los Trabajadores.

    Y, conforme al Criterio Técnico ITSS nº 101/2019 sobre actuación de la Inspección de Trabajo y S.S. en materia de registro de jornada, la ITSS podrá comprobar que la organización y documentación del registro ha sido objeto del procedimiento de negociación o consulta con los representantes de los trabajadores, exigiendo las actas de las reuniones celebradas durante el proceso de negociación.



Artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo.
Artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores Jornada.
Artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores Horas Extraordinarias.
Artículo 7.5 de la LISOS Real Decreto Legislativo 5/2000.
Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores.
Criterio Técnico OE ITSS nº 101/2019 Sobre actuación de la Inspección de Trabajo y S.S. en materia de registro de Jornada



Formularios para el registro diario de la jornada de los contratos de trabajo



Cómo realizar el registro de la jornada de los trabajadores desde el 12 de Mayo de 2019
Videovigilancia y otras medidas de control en el ámbito laboral

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