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Transformación de Sociedad Civil en Sociedad Limitada. Tributación de los socios. Devengo de IVA del activo. Exenciones.

Dirección General de Tributos, Consulta Vinculante nº V1970-19. Fecha de Salida: - 29/07/2019

DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS

La entidad consultante es una sociedad civil constituida en 1987 mediante documento privado que se aportó a la Agencia Tributaria para solicitar el CIF y dar de alta las actividades económicas.

La sociedad se dedica actualmente al comercio al por menor de calzados. Hasta el 31/12/2015 la sociedad tributó en el régimen de atribución de rentas en el IRPF y recargo de equivalencia en IVA. Debido a los cambios normativos, a partir de 2016 la sociedad es sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades al tener objeto mercantil y personalidad jurídica. Además no ha decidido ni disolverse ni liquidarse, ni tampoco transformarse de momento en sociedad limitada.

CUESTIÓN PLANTEADA: 

Si la sociedad civil decidiese transformarse en sociedad limitada, ¿se consideraría que tiene la sociedad civil personalidad jurídica según lo establecido por los recientes cambios normativos de IRPF e Impuesto sobre Sociedades al hacer públicos los acuerdos de constitución solicitando el CIF correspondiente a la Agencia Tributaria en su día?, y por tanto, si habría incremento de patrimonio en IRPF para los socios por la transformación. ¿Cuál sería la tributación de los socios en esa transformación de Sociedad civil con personalidad jurídica a sociedad limitada? ¿Tendría la sociedad civil que devengar el IVA de su activo por la transformación? O al ser un traspaso global ¿estaría exenta de IVA la operación?.

CONTESTACION-COMPLETA:

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.

El artículo 7.1.a) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en adelante LIS, establece lo siguiente:

“1. Serán contribuyentes del Impuesto, cuando tengan su residencia en territorio español:

a) Las personas jurídicas, excluidas las sociedades civiles que no tengan objeto mercantil”.

De esta forma se incorporan unos nuevos contribuyentes al Impuesto sobre Sociedades, las sociedades civiles con objeto mercantil, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a 1 de enero de 2016, en que todas las sociedades civiles tributaban según el régimen de atribución de rentas.

En el tráfico jurídico existen sociedades civiles que actúan como tales frente a terceros y frente a la Hacienda Pública y son numerosos los casos en que la jurisprudencia ha admitido esta realidad en diferentes ámbitos jurídicos. Por tanto, el artículo 7.1.a) de la LIS, cuando se refiere al contribuyente del Impuesto sobre Sociedades está aludiendo a esta realidad, al margen de la doctrina surgida en torno a la personalidad jurídica de este tipo de entidades.

En el Impuesto sobre Sociedades se admite la existencia de sociedades civiles con objeto mercantil y con personalidad jurídica, por cuanto, de otra manera, no cabría hablar de “persona jurídica”. Por otra parte, la inclusión de las sociedades civiles con personalidad jurídica y objeto mercantil como contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades trae causa en la necesidad de homogeneizar la tributación de todas las figuras jurídicas, cualquiera que sea la forma societaria elegida. Por ello resulta preciso determinar, en primer lugar, en qué casos se considera que la sociedad civil adquiere, en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, personalidad jurídica y, en segundo lugar, qué ha de entenderse por objeto mercantil.

De acuerdo con el artículo 1669 del Código Civil, la sociedad civil tiene personalidad jurídica siempre que los pactos entre sus socios no sean secretos. La sociedad civil requiere la voluntad por parte de sus socios de actuar frente a terceros como una entidad. Para su constitución no se exige una solemnidad determinada, pero resulta necesario que los pactos no sean secretos. En el ámbito tributario, la sociedad civil tendrá la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades si se ha manifestado como tal frente a la Administración tributaria. Por tal motivo, a efectos de su consideración como contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades, las sociedades civiles habrán de constituirse en escritura pública o bien en documento privado, siempre que este documento se haya aportado a la Administración tributaria a los efectos de la asignación del número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad, de acuerdo con el artículo 24.2 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. Sólo en tales casos se considerará que la entidad tiene personalidad jurídica a efectos fiscales.

Para tener la consideración de contribuyente del Impuesto sobre Sociedades también se exige que la sociedad civil con personalidad jurídica tenga un objeto mercantil. A estos efectos, se entenderá por objeto mercantil la realización de una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios para el mercado en un sector no excluido del ámbito mercantil. Quedarán, por tanto, excluidas de ser contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades las entidades que se dediquen a actividades agrícolas, ganaderas, forestales, mineras y de carácter profesional, al tratarse de actividades ajenas al ámbito mercantil.

En el presente caso, la entidad consultante es una sociedad civil que tiene personalidad jurídica a efectos del Impuesto sobre Sociedades, puesto que se constituyó mediante documento privado que debió presentar ante la Administración tributaria para la obtención de número de identificación fiscal. Adicionalmente, la entidad consultante desarrolla una actividad de comercio al por menor de calzado, por lo que su actividad no se encuentra excluida del ámbito mercantil. Por lo tanto, la entidad consultante, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2016, será contribuyente del Impuesto sobre Sociedades.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS.

Partiendo del hecho manifestado en la consulta de que la sociedad civil tiene personalidad jurídica en los términos establecidos en el artículo 1669 del Código Civil, correspondiendo, por tanto, el patrimonio aportado a la sociedad limitada a la titularidad de la sociedad civil, se debe señalar que la transformación de esa entidad en sociedad de responsabilidad limitada no modifica la personalidad jurídica de la sociedad, según se establece en los artículos 3 y 4 de la Ley 3/2009, de 3 abril, de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (BOE de 4 de abril). Por tanto, en la medida en que no altere la participación de los socios, dicha operación no determina ninguna ganancia o pérdida patrimonial para los socios personas físicas en los términos del artículo 33 la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), -en adelante LIRPF-.

A efectos de futuras transmisiones, tanto la fecha como el valor de adquisición de las participaciones sociales recibidas como consecuencia de la transformación, serán los que correspondan a la participación en la sociedad civil que se transforma.

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO.

A efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido se consulta sobre la tributación de la citada transmisión del patrimonio empresarial a la nueva Sociedad mercantil.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), están sujetas al citado tributo las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional.

El apartado dos, letra b) del mismo precepto dispone que se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.

El artículo 7, número 1º, de la Ley 37/1992, establece un supuesto de no sujeción al Impuesto en los siguientes términos:

“No estarán sujetas al impuesto:

1.º La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.

Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones:

a) La mera cesión de bienes o de derechos.

b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.

c) Las efectuadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente por la realización ocasional de las operaciones a que se refiere el artículo 5, apartado uno, letra d) de esta Ley.

A los efectos de lo dispuesto en este número, resultará irrelevante que el adquirente desarrolle la misma actividad a la que estaban afectos los elementos adquiridos u otra diferente, siempre que se acredite por el adquirente la intención de mantener dicha afectación al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

En relación con lo dispuesto en este número, se considerará como mera cesión de bienes o de derechos, la transmisión de éstos cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.

En caso de que los bienes y derechos transmitidos, o parte de ellos, se desafecten posteriormente de las actividades empresariales o profesionales que determinan la no sujeción prevista en este número, la referida desafectación quedará sujeta al Impuesto en la forma establecida para cada caso en esta Ley.

Los adquirentes de los bienes y derechos comprendidos en las transmisiones que se beneficien de la no sujeción establecida en este número se subrogarán, respecto de dichos bienes y derechos, en la posición del transmitente en cuanto a la aplicación de las normas contenidas en el artículo 20, apartado uno, número 22.º y en los artículos 92 a 114 de esta Ley.”.

La nueva redacción del número 1º del artículo 7 de la citada Ley supone la actualización de los supuestos de no sujeción de las transmisiones globales de patrimonio para adecuar la Ley 37/1992 a la jurisprudencia europea establecida, entre otras, por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de noviembre de 2003, recaída en el Asunto C-497/01, Zita Modes Sarl y la sentencia de 10 de noviembre de 2011, recaída en el Asunto C-444/10, Christel Schriever.

En este sentido, el Tribunal señaló en el apartado 40 de la referida sentencia de 27 de noviembre de 2003 que “el concepto de «transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes» debe entenderse en el sentido que comprende la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias.”

El criterio establecido por el Tribunal ya había sido reiteradamente aplicado por este Centro directivo en contestación a consultas tributarias; criterio claramente confirmado por la nueva redacción del artículo 7.1º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Por tanto, siempre que los elementos transmitidos constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, su transmisión no se sujetará al Impuesto. Si la transmisión abarca elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma por sus propios medios, la operación de transmisión de patrimonio empresarial quedará no sujeta según dispone el art. 7.1º de la Ley 37/1992.

Por el contrario, si la transmisión abarca exclusivamente la cesión de activos empresariales sin acompañarlos de la estructura organizativa de factores de producción necesaria para el desarrollo de una actividad empresarial, se habrá de concluir que dicha transmisión constituye una mera cesión de bienes que quedaría sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, debiendo el transmitente repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido sobre el destinatario de la operación.

El artículo 154, apartados dos y tres de la Ley 37/1992, relativo al régimen especial del recargo de equivalencia, establece lo siguiente:

“Dos. Los sujetos pasivos sometidos a este régimen especial no estarán obligados a efectuar la liquidación ni el pago del Impuesto a la Hacienda Pública en relación con las operaciones comerciales por ellos efectuadas a las que resulte aplicable este régimen especial, ni por las transmisiones de los bienes o derechos utilizados exclusivamente en dichas actividades, con exclusión de las entregas de bienes inmuebles sujetas y no exentas, por las que el transmitente habrá de repercutir, liquidar e ingresar las cuotas del Impuesto devengadas.

(…)

Tres. Los comerciantes minoristas sometidos a este régimen especial repercutirán a sus clientes la cuota resultante de aplicar el tipo tributario del impuesto a la base imponible correspondiente a las ventas y a las demás operaciones gravadas por dicho tributo que realicen, sin que, en ningún caso, puedan incrementar dicho porcentaje en el importe del recargo de equivalencia.”.

En consecuencia con todo lo anterior, si la transmisión efectuada por la sociedad civil consultante del negocio de venta al por menor de calzados, no cumple los requisitos para la aplicación del artículo 7.1º de la Ley del Impuesto, la operación se encontrará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. En tal caso, la sociedad civil consultante habrá de repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido sobre el destinatario de la operación.

No obstante, la sociedad civil consultante no estará obligada a efectuar la liquidación ni el pago a la Hacienda Pública de las cuotas repercutidas por tales operaciones cuando éstas tengan como objeto bienes o derechos utilizados exclusivamente por la sociedad civil consultante transmitente en la realización de una actividad a la que resultó aplicable el régimen del recargo de equivalencia, con la única excepción de las entregas de bienes inmuebles sujetas y no exentas del Impuesto.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Imputación de ganancia patrimonial pendiente por fallecimiento en operaciones a plazos o con precio aplazado.

Dirección General de Tributos, Consulta Vinculante nº V1860-19. Fecha de Salida: - 19/07/2019

DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS

El consultante adquirió una oficina de farmacia a su madre en 2008, quedando una parte del precio de venta aplazado. Según la escritura de compraventa, dicha parte del precio debía ser pagado por el comprador a la vendedora en el plazo de quince años mediante quince plazos anuales.

Su madre, fallecida en 2019, decidió imputar la ganancia patrimonial obtenida a medida que fueran exigibles los cobros conforme a lo previsto en el artículo 14.2.d) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

CUESTIÓN PLANTEADA: 

Quién debe imputar la ganancia patrimonial pendiente de imputación.

CONTESTACION-COMPLETA:

El artículo 14 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF, regula los criterios de imputación temporal, y dispone lo siguiente:

“1. Regla general.

Los ingresos y gastos que determinan la renta a incluir en la base del impuesto se imputarán al período impositivo que corresponda, de acuerdo con los siguientes criterios:

(…)

b) Los rendimientos de actividades económicas se imputarán conforme a lo dispuesto en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades, sin perjuicio de las especialidades que reglamentariamente puedan establecerse.

c) Las ganancias y pérdidas patrimoniales se imputarán al período impositivo en que tenga lugar la alteración patrimonial.

2. Reglas especiales.

(…)

d) En el caso de operaciones a plazos o con precio aplazado, el contribuyente podrá optar por imputar proporcionalmente las rentas obtenidas en tales operaciones, a medida que se hagan exigibles los cobros correspondientes. Se considerarán operaciones a plazos o con precio aplazado aquellas cuyo precio se perciba, total o parcialmente, mediante pagos sucesivos, siempre que el período transcurrido entre la entrega o la puesta a disposición y el vencimiento del último plazo sea superior al año.

Cuando el pago de una operación a plazos o con precio aplazado se hubiese instrumentado, en todo o en parte, mediante la emisión de efectos cambiarios y éstos fuesen transmitidos en firme antes de su vencimiento, la renta se imputará al período impositivo de su transmisión.

En ningún caso tendrán este tratamiento, para el transmitente, las operaciones derivadas de contratos de rentas vitalicias o temporales. Cuando se transmitan bienes y derechos a cambio de una renta vitalicia o temporal, la ganancia o pérdida patrimonial para el rentista se imputará al período impositivo en que se constituya la renta (…)

4. En el caso de fallecimiento del contribuyente todas las rentas pendientes de imputación deberán integrarse en la base imponible del último período impositivo que deba declararse.”.

Por su parte el artículo 12 de la LIRPF, establece la regla general en cuanto al período impositivo, y devengo del Impuesto se refiere:

“1. El período impositivo será el año natural.

2. El Impuesto se devengará el 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente”.

Mientras que en el artículo 13 de la LIRPF, se establece en cuanto al período impositivo inferior al año natural se refiere, lo siguiente:

“1. El período impositivo será inferior al año natural cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente en un día distinto al 31 de diciembre.

2. En tal supuesto el período impositivo terminará y se devengará el impuesto en la fecha del fallecimiento”.

De acuerdo con dicho precepto, el período impositivo, comprende el período comprendido entre el 1 de enero y el día del fallecimiento.

Y ello con independencia de la tributación que, en su caso, corresponda al consultante por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Detalles que no puede olvidar en la presentación del Trimestre Fiscal.

Javier Gómez, Departamento de Contabilidad y Fiscalidad de Supercontable.com - 30/09/2019

Tercer Trimestre del ejercicio en curso y aún cuando los empresarios y profesionales con obligaciones en el ámbito fiscal y contable tienen absolutamente "interiorizadas" las formalidades existentes a este respecto, hemos creído adecuado realizar el presente comentario, haciendo hincapié en "detalles significativos" que deben tenerse en cuenta y que pueden evitarnos posibles sanciones de la Agencia Tributaria (AEAT).

DECLARACIONES CENSALES.

Los modelos de declaración censal (Modelos 036/037) resultan complejos por la gran cantidad de motivos que justifican su presentación, siendo los que los empresarios o profesionales han utilizar para actualizar los datos de sus actividades económicas que figuran en los censos tributarios.

Evidentemente, durante un período de liquidación (trimestre/mes) resulta fundamental dar de alta o baja, obligaciones que pudieran condicionar la presentación de determinados modelos; además por supuestos, de realizar las modificaciones de cualquier dato que pudiera tener incidencia en la presentación del mismo.

EJEMPLO

Cuando no se hubieran satisfecho en el período de declaración rentas sometidas a retención e ingreso a cuenta deberá presentar una declaración censal para comunicar a la Administración Tributaria que no está obligado a presentar declaración ajustada al modelo 111 (casillas 700 o 701“Baja” de los modelos 036 o 037 y casillas 720 o 721 “Fecha”). Esta declaración de modificación censal para la obligación referida se habrá de presentar en el plazo de un mes desde la nueva situación.

Resulta muy importante que revise antes de presentar sus obligaciones fiscales (modelos tributarios) las obligaciones censales dadas de alta para las actividades económicas que desarrolla y que éstas se corresponden con los modelos de la AEAT que va a presentar.

Existen modelos que no son presentados habitualmente y cuya presentación requiere un alta censal previa (por ejemplo el Modelo 123 de Retenciones e Ingresos a cuenta de determinados rendimientos del capital mobiliario o determinadas rentas) y una baja posterior si no se va a continuar presentado en trimestres posteriores. Por ejemplo en la fecha de reparto de dividendos de sociedades mercantiles.

PAGOS FRACCIONADOS DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.

Bajo este epígrafe queremos focalizar nuestra atención en la obligación de presentar el Modelo 202 para aquellos contribuyentes que hubiesen elegido la modalidad del artículo 40.2 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades (LIS).

Las propias características de esta modalidad de presentación pueden provocar olvidos o descuidos en la liquidación del modelo 202. Efectivamente, puede ocurrir que determinadas entidades no tuviesen obligación de presentar este modelo durante el primer pago fraccionado del mes de Abril, (el último impuesto liquidado tenía bases imponibles negativas) pero sin embargo, sí tengan esta obligación para el segundo y tercer pago (Octubre y Diciembre respectivamente), pues el último ejercicio liquidado - en Julio- ya arroja base imponibles positivas.

PAGOS FRACCIONADOS DEL IRPF EN ESTIMACIÓN DIRECTA (Normal o Simplificada).

Obligación formalizada ante la Administración Tributaria mediante el Modelo 130. Si bien cualquier persona habituada a la presentación de este modelo puede entender que estamos reseñando una obviedad, en la práctica hemos comprobado que bien sea por la similitud con otros modelos trimestrales, por la urgencia de tiempo, por no ser presentado habitualmente, etc., este modelo no se cumplimenta adecuadamente y se liquidan únicamente datos del trimestre en curso; cuando no es así.

OTROS.

Por supuesto, además de los "recordatorios" realizados en los apartados anteriores, siga con los procedimientos utilizados habitualmente que le darán seguridad y certeza para con las liquidaciones a presentar durante el trimestre en curso.

¿Cuáles son los requisitos del despido por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción?

Antonio Millán - Abogado, Departamento Laboral de Supercontable.com - 30/09/2019

En el apartado de jurisprudencia hacemos mención a una Sentencia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, en la que se declara improcedente el despido objetivo, basado en causas técnicas, y consistente en sustituir a una trabajadora administrativa por un bot informático de gestión.

Sin perjuicio de recomendar la lectura de la Sentencia, que delimita las causas que justificarían un despido de estas características, en concreto el referido a causas técnicas, pues el despido por causas objetivas es un supuesto excepcional; en este Comentario vamos a proporcionar a nuestros usuarios y suscriptores unas notas sobre cuáles son las causas del despido objetivo.

Dentro de las distintas causas objetivas de despido, el Artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores contempla la posibilidad de llevar a cabo un despido motivado en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, es decir, por causas directamente relacionadas con el funcionamiento de la empresa.

Así, el citado Artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores señala, en su letra C), que el contrato de trabajo podrá extinguirse:

Ello nos obliga a acudir al Artículo 51, apartado 1, del Estatuto de los Trabajadores, para conocer en detalle las causas que pueden motivar este tipo de despido.

Y según dicho precepto, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Asimismo, se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

La redacción de las causas de esta modalidad de despido, que es el despido objetivo por excelencia, especialmente el motivado en razones económicas, fue reformada por la Ley 3/2012, de 6 de Julio; que estableció que la disminución de ingresos se refiere a ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre en comparación con el mismo trimestre del año anterior.

Sentando lo anterior, lo cierto es que la interpretación de las causas de despido objetivo del apartado c) del Artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores siempre ha sido una cuestión polémica y, aunque la reforma citada tiende a suavizar las causas que dan lugar a este tipo de despido; lo cierto es que su interpretación sigue siendo un caballo de batalla judicial cuando el trabajador decide impugnar el despido; y la sentencia antes mencionada es un ejemplo; especialmente teniendo en cuenta que puede ser recurrida.

Así, y comenzando por el despido motivado en causas económicas, la norma dice que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Como puede verse, la descripción no es todo lo precisa que sería deseable y el primer elemento que puede dar lugar a controversia en la referencia a las "pérdidas previstas", al tratarse de una cuestión de futuro con respecto al momento en que tiene lugar el despido y porque, en todo caso, la previsión de dichas perdidas la realiza el empresario que es quien, a la sazón, luego toma la decisión de despedir.

También había suscitado polémica la mención al descenso del nivel de "ingresos o ventas", por cuanto que la mención a las "ventas" si parecía clara, pero el concepto de los "ingresos" es una magnitud más amplía que puede referirse no sólo a los derivados de la prestaciones de bienes y/o servicios por la empresa, sino a otros muchos aspectos, tales como subvenciones, ventas de bienes de su patrimonio... Sin embargo, y como ya hemos adelantado, la Ley 3/2012, de 6 de Julio, matiza esta cuestión señalando que la disminución de ingresos se refiere a ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre.

Tampoco era clara la definición de lo que debía entenderse por "descenso persistente", porque aunque el RD-Ley 3/2012 hablaba de que es persistente el descenso de ingresos sí se produce durante tres trimestres consecutivos, esta regulación dejaba en el aire, y por tanto, sujetas a interpretación judicial, muchas cuestiones.

Afortunadamente, una de las cuestiones más polémicas, la referida a si el descenso durante tres trimestres consecutivos, para poder verificarse, debía ponerse en comparación con una magnitud equivalente, ha sido resuelta porque la norma señala que cada trimestre se compara con el mismo trimestre del año anterior.

Y esta cuestión no es baladí porque se nos ocurren supuestos de empresas cuya facturación o venta tenga picos de actividad, es decir, que por su objeto, venda mucho más en unos meses que en otros; y también casos de empresas que tienen concentrada su actividad en una determinada época del año, como por ejemplo, las empresas turísticas.

En estos casos puede darse la circunstancia de que una empresa acumule tres trimestres de descensos de ingresos, con lo que podría, a priori, plantear esta modalidad de despido; pero, al llegar el cuarto, que coincide con su periodo de mayor actividad, dicha empresa realice toda la facturación del año, es decir, realmente sus ventas no habrían descendido. ¿Qué ocurriría en este caso?, ¿procedería o no este tipo de despido?. La cuestión ya ha sido resuelta de la forma más lógica, la de comparar esos tres trimestres con los tres trimestres equivalentes del ejercicio económico anterior, pues solo así se puede comprobar si, aun en el periodo de mayor actividad de la empresa, hay descenso de ventas.

No obstante, conviene señalar que la aplicación práctica de esta regulación al final es supervisada por los Juzgados y Tribunales y, en este sentido, podemos citar la STSJ de Madrid, de 12 de Febrero de 2015, en la que, interpretando la mención al descenso de ingresos, declaró improcedente el despido porque, aunque dicho descenso se había producido, el mismo no era elevado.

Y en cuanto a las causas técnicas, organizativas y de producción, la norma se refiere a "los cambios en el modo de organizar la producción".

Amén de dicha modificación, y como cuestión fundamental, hay que señalar que la redacción de estas causas sigue siendo muy genérica y ambigüa; por lo que va a seguir siendo objeto de interpretación judicial qué debe entenderse por causas organizativas, qué debe entenderse por causas técnicas y qué debe entenderse por causas de producción.

Acudiendo a la jurisprudencia existente hasta ahora que, en cuanto a la interpretación de estas causas, entendemos que sigue siendo válida, podemos concluir que las causas técnicas serían las que se refieren al ámbito de los medios o instrumentos de producción, como, por ejemplo, por posible vejez o inutilidad total o parcial de los mismos. Por tanto, las causas técnicas se refieren a una innovación en los medios de producción y presuponen una inversión en la renovación de los bienes de capital que utiliza la empresa, y que repercuten en los puestos de trabajo directamente vinculados a tales medios. Ejemplo de lo que decimos sería la sustitución de un proceso productivo manual por uno mecanizado y que requiere menos mano de obra. Este supuesto, y sus límites, es el que analiza la Sentencia del juzgado Social Nº 10 de Las Palmas.

Las causas organizativas, por su parte, se refieren al ámbito de los sistemas y métodos de trabajo que configuran la estructura de la empresa como una organización racional. Estaríamos hablando, por tanto, de la introducción de nuevos criterios de racionalización del trabajo dentro de la organización productiva, no requiriendo inversión alguna en medios productivos. Ejemplos de ello serían el supuesto de descentralización productiva mediante contratas o externalización, o la fusión de departamentos de la empresa; que implicarían un exceso de mano de obra.

Finalmente, las causas productivas se refieren al ámbito de los productos o servicios que la empresa pretender colocar en el mercado, a la capacidad de producción de la empresa para ajustarla a los eventos del mercado, que puede imponer la transformación o reducción de la empresa.

Evidentemente, la situación que afecte a la demanda de productos de la empresa, para poder considerarse causa objetiva de despido, debe ser continuada y persistente en el tiempo, porque si se trata de una situación coyuntural no daría lugar a un despido objetivo.

Autónomo societario: ¿jubilarse y cobrar la pensión o seguir gestionando la empresa?

Antonio Millán - Abogado, Departamento Laboral de Supercontable.com - 30/09/2019

En el apartado de jurisprudencia mencionamos una Sentencia, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, de 25 de Marzo de 2019, en la que se deniega a un autónomo societario la posibilidad de compatibilizar el cobro del 100% de su pensión de jubilación con su continuidad al frente de su negocio.

Esta Sentencia falla en sentido distinto a otras que hemos mencionado con anterioridad en este boletín; que sí reconocían esa compatibilidad. Por ello, en este Comentario vamos a analizar el estado de la cuestión.

Respecto a los autónomos que ejercen su actividad como personas físicas la cuestión quedó resuelta por el Art. 214 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, que se denomina "Pensión de jubilación y envejecimiento activo", y que señala que la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta propia del pensionista si se dan los siguiente requisitos:

Es decir, el autónomo tiene derecho a compatibilizar la pensión de jubilación y el trabajo, en un 50% o en un 100%, en función de si acredita tener contratado al menos un trabajador por cuenta ajena.

Por el contrario, en el caso de aquellos autónomos que están incluidos en el RETA por su condición de administradores de una empresa con forma de sociedad, los conocidos como "autónomos societarios", la respuesta no es, ni mucho menos, tan clara.

Para el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y para Sentencias como la del TSJ de Navarra que hemos mencionado antes, aunque el autónomo societario está incluido en el RETA, nunca puede cumplir el requisito de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena porque lo contrata la sociedad, que tiene su propia personalidad jurídica. En consecuencia, para el INSS, al autónomo societario solo puede reconocérsele la compatibilidad en un 50%; pero no en el 100%.

Sin embargo, esta postura del INSS no es aceptada ni compartida por algunos autónomos societarios, que han cuestionado la misma ante los Juzgados.

Y sobre la cuestión ya se ha pronunciado el Juzgado de lo Social Nº 3 de Oviedo, en Sentencia del 18 de Julio de 2018, en la que el demandante, incluido en el RETA por su condición de Administrador de una S.L., solicita que se le reconozca la compatibilidad del 100% de la pensión, porque la S.L. tiene contratados a tres trabajadores por cuenta ajena.

El Juzgado apunta, en primer lugar, que el Art. 214 de la LGSS ha sido modificado por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo.

Según la magistrada, esta Ley tiene como finalidad la continuidad de los negocios regentados por autónomos que, a su vez, proporcionen empleo por cuenta ajena.

Y, para garantizar esa finalidad, el Juzgado señala que el Art. 214 de la LGSS no excluye de la "Pensión de jubilación y envejecimiento activo" a los autónomos societarios a que se refiere el Art. 305. 2 b) de la LGSS y que, además, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, en una Consulta fechada a 21 de Marzo de 2018, ha señalado que los autónomos societarios incluidos en el RETA por el Art. 305. 2 b) de la LGSS y que hayan celebrado contratos por cuenta ajena en su condición de empresarios, aunque quien contrate realmente sea la sociedad respectiva, SÍ que pueden acceder a la jubilación activa porque la contratación la formaliza el administrador societario; y lo que no parece razonable es que, estando incluido en el RETA precisamente por ser administrador de la sociedad, para poder compatibilizar el 100% de la pensión con la continuidad de su sociedad, se le exigiera llevar a cabo una contratación de un trabajador por cuenta ajena como persona física o empresario individual.

El criterio de esta Sentencia, favorable para el autónomo societario, ha sido compartido por alguna Sentencia de los Tribunales Superiores de Justicia, como por ejemplo, la STSJ de Galicia, Sala de lo Social, de 28 de Mayo de 2019, que reconoce la compatibilidad del trabajo con el 100% de la pensión al autónomo societario que tenga contratado a un trabajador en una sociedad respecto de la que el trabajador autónomo ostente su control efectivo en los términos del artículo 305 TRLGSS.

Sin embargo, la citada STSJ de Galicia contiene un voto particular, que coincide con la Sentencia del TSJ de Navarra, que niega la posibilidad de compatibilizar el trabajo y el 100% de la pensión de jubilación en el caso de los autónomos societarios, porque no es el autónomo el que tiene contratados a los trabajadores, sino que quien realmente los contrata es la sociedad, que tiene personalidad jurídica diferenciada y que no se extingue por el hecho de que el autónomo se jubile.

En definitiva, existe disparidad de criterios entre los Tribunales de Justicia, por lo que habrá que esperar para saber cuál es la reacción del INSS y cuál de las posturas es finalmente confirmada por el tribunal Supremo, si es que la cuestión llega finalmente al Alto Tribunal.

Posibilidad de diferir el pago de cuotas a la Seguridad Social a empresas y afectados por temporales y otras situaciones catastróficas.

Javier Gómez, Departamento de Contabilidad y Fiscalidad de Supercontable.com - 30/09/2019

Con fecha 30 de Septiembre de 2019, ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Resolución de 24 de septiembre de 2019, de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se autoriza a diferir el pago de cuotas a las empresas y a los trabajadores por cuenta propia o autónomos afectados por temporales y otras situaciones catastróficas..

Como resulta tristemente conocido por nuestros lectores, durante este mes de Septiembre pasado el fenómeno meteorológico acontecido en nuestro país, afectó muy gravemente a extensas zonas de la Comunidad Valenciana, la Región de Murcia, Castilla-La Mancha, Andalucía y el sur de la Comunidad de Madrid (además de provincias afectadas por las inundaciones e incendios de los meses de julio y agosto de 2019). Esta situación de emergencia motivó la publicación del "Real Decreto-ley 11/2019, de 20 de septiembre, por el que se adoptan medidas urgentes para paliar los daños causados por temporales y otras situaciones catastróficas" bajo cuyo "paraguas", el Gobierno y los titulares de los distintos Departamentos ministeriales, en el ámbito de sus respectivas competencias, tienen la posibilidad de dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y la ejecución de lo dispuesto en este real decreto-ley.

En este sentido, la mencionada Resolución de 24 de septiembre de 2019, de la Tesorería General de la Seguridad Social, autoriza a las empresas que tengan trabajadores en alta, así como a los trabajadores por cuenta propia, incluidos en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social, que acrediten haber resultado afectados por los temporales y otras situaciones catastróficas en las provincias y comunidades autónomas relacionadas, y otras determinadas por real decreto del Consejo de Ministros, que han sido declaradas zonas afectadas gravemente por una emergencia de protección civil y que así lo soliciten, a diferir el plazo reglamentario de ingreso de las cuotas de la Seguridad Social por todas las contingencias, así como por los conceptos de recaudación conjunta con aquellas, correspondientes a seis meses naturales consecutivos.

De esta forma le interesa conocer que:

• Las primeras cuotas respecto de las que se diferirá el plazo reglamentario de ingreso serán las correspondientes al mes de septiembre de 2019, excepto en el caso de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en el que serán las correspondientes al mes de octubre de 2019.
• Las cuotas cuyo plazo reglamentario de ingreso se difiera, deberán ingresarse mensualmente desde el mes de octubre de 2020 hasta el mes de marzo de 2021, sin aplicación de recargo o interés alguno.

La posibilidad de este diferimiento tiene carácter complementario a la posible moratoria en el pago de cuotas a que se pudiera tener derecho como consecuencia de la misma emergencia de protección civil, por lo que no podrán ser aplicadas ambas en la misma mensualidad.

Señala el apartado quinto de la referida Resolución:

¿Qué es el requerimiento de comparecencia ante la Inspección de Trabajo?

Antonio Millán - Abogado, Departamento Laboral de Supercontable.com - 30/09/2019

El requerimiento de comparecencia del inspeccionado es una de las formas más habituales, junto con la visita, de iniciar una Inspección

Consiste en citar al inspeccionado para que comparezca ante el funcionario actuante y aporte la documentación que se le señale en cada caso, o para efectuar las aclaraciones pertinentes.

Este requerimiento puede producirse directamente, remitiéndose desde la Inspección a la empresa, o puede tener lugar cuando se haya iniciado una visita de inspección y no haya sido posible su finalización por no aportar el inspeccionado los documentos solicitados.

En este caso, muy habitual en la práctica, el Inspector formulará un requerimiento para que por la empresa se proceda a aportar esa documentación en las oficinas de la ITSS que correspondan, concediendo un plazo, o señalando una fecha para ello.

La ley 23/2015 regula las obligaciones de colaboración con los funcionarios de la Inspección de Trabajo y señala expresamente que los empresarios, los trabajadores y los representantes de ambos, así como los demás sujetos responsables del cumplimiento de las normas del orden social, están obligados cuando sean requeridos a declarar ante el funcionario actuante sobre cuestiones que afecten a las comprobaciones inspectoras, así como a facilitarles la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus funciones.

Si a la comparecencia acude un representante, debe saber que quienes representen a los sujetos inspeccionados deberán acreditar documentalmente tal condición si la actuación se produce fuera del domicilio o centro de trabajo visitado; como es el caso.

Por tanto, el Inspector está facultado para requerir la presentación en las oficinas públicas de la Inspección de Trabajo de todo tipo de documentación que acredite del cumplimiento de la legislación laboral, entre la que se puede citar libros, registros, incluidos los programas informáticos y archivos en soporte magnético, declaraciones oficiales y contabilidad; documentos de inscripción, afiliación, alta, baja, justificantes del abono de cuotas o prestaciones de Seguridad Social; documentos justificativos de retribuciones; documentos exigidos en la normativa de prevención de riesgos laborales y cualesquiera otros relacionados con las materias sujetas a inspección.

Y, al igual que ocurre con el caso de la visita al centro de trabajo, la Ley, para garantizar que los inspectores puedan cumplir con la función de control que tienen encomendada, regula infracciones por obstrucción a la labor del Inspector.

Entre las conductas que pueden dar lugar a una infracción por obstrucción podemos mencionar; y sin que se trate de una lista cerrada, no atender debidamente a los inspectores, negarse a declarar ante el Inspector o no facilitarle la información o documentación requerida, entre otras.

¿Existe ganancia patrimonial por cambio de titularidad de persona física a persona jurídica (SLU) en Concesión Administrativa de Loterías?.

Javier Gómez, Departamento de Contabilidad y Fiscalidad de Supercontable.com - 26/09/2019

Si bien no tiene la calificación de vinculante por tratarse de un criterio aún no reiterado, el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) ha resuelto con fecha 10/09/2019 al respecto de una problemática que, con certeza, resultará de interés para muchos de nuestros lectores, sobre todo profesionales del asesoramiento que han trabajado y trabajan con clientes que han podido encontrarse en "estas lides": la transmisión de la titularidad de un punto de venta de Loterías del Estado.

La controversia resuelta por el TEAC surge de la "transmisión" que una contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF - Ley 35/2006) realiza al "pasar" la concesión administrativa (Administración de Lotería) que tenía concedida como persona física a una sociedad unipersonal de la que resulta administradora.

Para la Administración tributaria, esta circunstancia supone una aportación no dineraria de la persona física a la sociedad, que es la que tiene a partir de ese momento el derecho a explotar la administración de loterías, considerando que en el momento en que se transmitió a la entidad vinculada la titularidad del punto de venta, se produjo en el obligado tributario una modificación en la composición y en el valor de su patrimonio, lo que generó la correspondiente ganancia patrimonial de acuerdo con el artículo 33 LIRPF. 

Por contra, la contribuyente defiende que no ha habido transmisión del punto de venta de loterías, pues ella continúa con la comercialización del mismo, obteniendo una comisión por dicho trabajo, que antes percibía directamente como persona física y ahora percibe en calidad de propietaria de la totalidad de las participaciones de la entidad jurídica; entendiendo que la variación patrimonial se producirá, en su caso, cuando transmita las participaciones sociales de esta entidad a un tercero, pero no por el cambio jurídico de su relación con SELAE.

El Tribunal argumenta su decisión realizando una "deducción derivativa" si se nos permite, pues comienza definiendo lo que entiende por "titular de un punto de venta de Administración de Loterías": un titular derivado, fiduciario, con el derecho a explotar y comercializar los juegos y apuestas del Estado y alcance y ámbito territorial limitados; la posibilidad de transmitir su derecho/concesión: concluyendo que un titular no dispone de esta posiblidad o derecho, que solo surge para evitar el inicio de tranmisiones impropias amparada por la Ley 26/2009 - DA 34ª, donde la EPELAE establece las condiciones de comercialización en régimen de derecho privado.

Para el TEAC un punto de venta nunca ha tenido en su patrimonio de distribuidor de juegos y apuestas del Estado el denominado derecho a transmitir sin haber previamente firmado un contrato mercantil, documento donde en los términos, condiciones, y  con las limitaciones fijadas por LAE se le ha otorgado tal derecho de cesión ínter vivos o mortis causa.

Así, el criterio de este Tribunal al respecto es: