¿Cómo cuenta este plazo de seis meses de mantenimiento del empleo si voy sacando trabajadores del ERTE de forma escalonada?

Publicado: 11/04/2020

ACTUALIZADO 13/05/2020

Boletin nº 19 - Año 2020


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En un Comentario anterior analizamos en qué consiste el compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses, pero en esta ocasión vamos a analizar cómo se aplica esta obligación cuando la empresa retoma la actividad no de una vez, sino que lo hace de forma escalonada.

No estamos refiriendo a la situación, muy habitual desde el pasado 4 de Mayo, de aquellas empresas que no finalizan el ERTE en su totalidad sino que van desafectando trabajadores del mismo en función de las necesidades que la vuelta a la actividad, de forma escalonada y con restricciones, demanda.

EJEMPLO

El supuesto sería, por ejemplo, el de una cafetería/bar que, dado que solo puede abrir con un 50% de su terraza, no precisda para retomer su actividad a los tres camareros que tiene en su plantilla y decide desafectar del ERTE solo a uno de ellos, para que, junto al propietario, atienda al negocio en esta primera fase de desescalada.

Para el trabajador que se incorpora a la actividad las medidas de suspensión del ERTE ya han finalizado. Sin embargo, para los otros dos camareros, las medidas del ERTE siguen vigentes porque no se incorporan todavía a la actividad laboral.

El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, modificado por el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, de medidas sociales en defensa del empleoestablece que en los ERTEs autorizados por causa de fuerza mayor vinculada al CORONAVIRUS, se exonera a las empresas del pago de la aportación empresarial a la Seguridad Social, en determinados porcentajes en función del tamaño de la empresa, el mes de que se trate y el nivel de desafectación de trabajadores; siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Así lo establece la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, denominada "Salvaguarda del empleo", que señala:

Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

InformacionDebe tenerse en cuenta que la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, ha sido modificada en su redacción por el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, que convierte en Ley el Acuerdo Social en Defensa del Empleo suscrito a 11 de Mayo de 2020 entre el Gobierno y los Agentes Sociales.

Y si la reanudación de la actividad se lleva a cabo de forma parcial y escalonada, ¿cómo cuenta este plazo de seis meses?

Para arrojar un poco de luz sobre cómo proceder en este caso, debemos acudir a la Exposición de Motivos de Real Decreto-ley 11/2020 donde el legislador nos dice que este compromiso:

(...) debe entenderse como la voluntad de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el COVID-19. (...).

Partiendo de esta afirmación, si respecto de cada trabajador que se incluye en el ERTE la empresa obtiene el beneficio de la exención o reducción en los seguros sociales, es lógico entender que la obligación de mantener el empleo se aplicará con respecto de todos y cada uno de los trabajadores que han sido objeto de este beneficio. Así se establece, además, en el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo.

ES DECIR...

Para entender incumplido el compromiso bastará con que se despida o se extingue el contrato de uno solo de los trabajadores afectados por el ERTE.

Asimismo, en el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, y como consecuencia del Acuerdo Social en Defensa del Empleo, está previsto que el plazo de los seis meses se compute desde la reanudación de la actividad, entendiendo por tal, y esto es lo importante, la reincorporación al trabajo efectivo de trabajadores afectados por el expediente, aun cuando esta reincorporación sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

O dicho de otra forma, cuando se reincorpore al trabajo el primero de los trabajadores desafectados, aunque sea incluso con reducción de jornada, comienza a correr el plazo de los seis meses.

Así, en nuestra Cafetería de antes...

Si un camarero es desafectado el 4 de Mayo, cuando el establecimiento abre, con el 50% de la jornada, la obligación de mantener el empleo empieza el 4 de Mayo y finaliza el 4 de Noviembre, para ese camarero y para todos los demás trabajadores de la empresa.

Y si, dos semanas más tarde, el 18 de Mayo, cuando se produzca un cambio de fase en la desescalada, el establecimiento decide desafectar del ERTE e incorporar a otro camarero; el plazo de la obligación de mantenimiento del empleo no se verá afectado por el hecho de que este segundo trabajador se haya incorporado más tarde a la actividad.

La Dirección General de Trabajo, en una respuesta no vínculante a una consulta de la CEOE, aclara que el compromiso de la empresa de mantener el empleo es una obligación y no una mera declaración de voluntad, por lo que, si no se cumple la misma, procederá el reintegro de todas las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar.

Este criterio ha sido confirmado en el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, que lleva a norma con rango de Ley la devolución de todas las cotizaciones que resultaron exoneradas, y no solo la del trabajador despedido, más con su recargo y los intereses de demora correspondientes.

Es decir, de la norma y de la interpretación realizada por Dirección General de Trabajo lo sí parece claro es que se deben mantener los mismos trabajadores que se incluyeron en el ERTE, que no el mismo número. Por tanto, no es posible, salvo causa justificada de extinción ajena al CORONAVIRUS, sustituir a un trabajador por otro.

Además, en el caso de que se incumpliese el mantenimiento del empleo con un solo trabajador, también está claro que la devolución se refiere a todas las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar.

Finalmente, se establece la excepción de que NO resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

En conclusión, las empresas deben comprometerse a mantener el empleo durante los 6 meses posteriores a la finalización de la suspensión o reducción, esto es, al 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada por fuerza mayor basada en el COVID-19, sin que, no obstante, se tenga por incumplido el compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, y en el caso de contratos temporales cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto.

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