¿Cómo se disfruta el permiso de lactancia?

    En este apartado vamos a analizar una de las cuestiones de especial interés para empresas y trabajadores: el disfrute del permiso de lactancia que, con carácter de mínimo legal, está previsto en el Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015.

    Hemos mencionado el carácter de mínimo legal porque se trata de una materia que, como otras muchas en materia laboral, es objeto de ampliación y mejora - nunca de restricción - por vía de convenio colectivo o de acuerdo entre empresa y trabajador y, en los casos en que así sea, deberá estarse a lo pactado entre empresa y trabajador o a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación.

    La regulación básica de los permisos laborales se encuentra en el Art. 37 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores; que, respecto al permiso de lactancia, señala:


    La Sala de lo Social del Tribunal Supremo incide en el carácter individual que tiene el permiso de lactancia y en su Sentencia 646/2022, de 12 de julio de 2022, concede su disfrute a un trabajador a pesar de que la madre del menor no se encontraba trabajando y podía, por ello, asumir el cuidado. El Alto Tribunal destaca que pese a la denominación del permiso, la norma no impone el ejercicio de la lactancia a la madre cuando carece de actividad laboral. La Sala resuelve que se trata de un derecho individual y paritario, lo que refuerza el concepto de igualdad efectiva o "perspectiva de género".

    El criterio es seguido por la Sala Social del Tribunal Supremo en la Sentencia 494/2023, de 11 de julio de 2023, que señala que el derecho al permiso por lactancia recogido en el artículo 37.4 ET puede ser ejercido por la madre trabajadora, aunque el padre del menor no desempeñe actividad laboral por encontrarse en situación de desempleo. Para la Sala, este criterio concuerda con la doctrina comunitaria (Álvarez Roca, Maïstrellis) acorde con la Ley de Igualdad entre hombre sy mujeres. En definitiva, se reitera la doctrina de la Sentencia 646/2022, en la que formulaba reclamación el padre, sin que la madre ejerciera actividad laboral alguna.

    La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia, previsto en el apartado 4 del Art. 37 del ET, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante.

    Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute del permiso de lactancia serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Avanzando en el desarrollo de la aplicación práctica de este permiso, la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, de 19 de Julio de 2018, establece, en primer lugar, que los padres, no solo las madres, también tienen derecho a disfrutar del permiso de lactancia de forma acumulada en jornadas completas de trabajo, siempre que así lo permita el convenio colectivo o se acuerde con el empresario; porque, con carácter general, el E.T. establece una hora de ausencia del trabajo, que se pueden dividir en dos fracciones de media hora cada una.

    La citada Sentencia de la Sala Social de la Audiencia Nacional, de 19 de julio de 2018, añade, además, que es claro en la Ley, por tanto, que los progenitores podrán disfrutar del permiso en cualquiera de sus manifestaciones hasta que el menor cumpla los nueve meses, lo cual permite su disfrute sucesivo, pero no simultáneo.

    Ello deriva de la decisión del TJUE, en Sentencia de 30-09-2010, C-104/09, que estableció lo siguiente:

   "El artículo 2, apartados 1 , 3 y 4, y el artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena."

    Dicho pronunciamiento se tuvo en cuenta para la regulación legal del permiso, contenida en el art. 37.4 ET, que reconoce indistintamente el permiso de lactancia a los padres y madres, sin más limitación que la imposibilidad de ejercer simultáneamente ese derecho, aunque nada impide que lo ejerciten sucesivamente.

    Además, el fallo de la Audiencia Nacional declara que el disfrute del permiso de lactancia por parte del padre es plenamente compatible con el disfrute, por parte de la madre, de su permiso de maternidad.

    Según la Sala, aunque el permiso de lactancia no sea compatible con la suspensión del contrato por maternidad o paternidad, dicha incompatibilidad afecta únicamente al ejercicio simultáneo de ambos derechos por el mismo progenitor, pero no afecta en absoluto, cuando uno de ellos tiene suspendido su contrato por el ejercicio del derecho de maternidad y/o paternidad y el otro reclama el disfrute del permiso de lactancia. Y añade el Tribunal que no hay ninguna disposición legal que impida esta compatibilidad, no existiendo, por tanto, razón alguna para apoyar una interpretación restrictiva no querida por el legislador que, además, supone una manifiesta discriminación por razón de sexo, que vulnera el art. 14 CE.


    Y en relación con el disfrute del permiso de lactancia acumulado en jornadas completas, como hemos señalado, desde el 21 de Diciembre de 2023, todas las personas trabajadoras pueden optar por esta modalidad de disfrute; pues antes sólo era posible si constaba en el convenio colectivo o mediante un acuerdo del trabajador con la empresa.

    A efectos prácticos, se plantea entonces la cuestión de cómo calcular cuántas jornadas completas corresponden por esa hora diaria de lactancia durante los primeros 9 meses de edad del lactante, o durante el tiempo que el solicitante quiera acumular el permiso (por ejemplo, 4 meses).

    Para hacer el cálculo, debe tenerse en cuenta la jornada diaria del trabajador y los días laborables que trabaja a la semana, y el tiempo que se vaya a disfrutar dicho permiso.


    Respecto a los trabajadores a tiempo parcial, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de la Sala Social Nº 986/2023, de 21 de Noviembre de 2023, indica que la fórmula correcta para realizar ese cómputo es la de dividir el número de días que restan hasta que el menor cumpla nueve meses - o la superior edad que pudiere establecer el convenio colectivo -, por la jornada diaria del trabajador.

    Por tanto, el derecho de ausentarse una hora del puesto de trabajo debe aplicarse exactamente por igual a todos los trabajadores que solicitan el permiso de lactancia, ya sean a tiempo completo o parcial, sin que quepa una reducción proporcional a la menor duración de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial porque la finalidad del permiso es la de atender las ineludibles necesidades nutricionales que requiere la crianza de un menor de nueve meses, que son, obviamente, las mismas, cualquiera que sea la jornada de trabajo de sus progenitores.

    Si los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a una hora de ausencia del puesto de trabajo, su acumulación en días completos de trabajo debe necesariamente sujetarse a ese mismo parámetro cuantitativo, de tal forma que bajo esa modalidad de ejercicio del permiso acaben finalmente disponiendo del mismo número total de horas que les hubiere correspondido de haberlo disfrutado diariamente.


    Ese es el número de horas que el trabajador puede acumular en jornadas completas de trabajo, lo que,
lógicamente, determina que el trabajador a tiempo parcial necesite más días para alcanzar ese mismo resultado. Se trata de que el total de jornadas de trabajo acumuladas se corresponda finalmente con el del número de horas a las que tendría derecho a ausentarse en ejercicio del permiso.

    En definitiva, se trata de que el número total de horas de permiso sea finalmente el mismo, tanto si se utiliza diariamente mediante la ausencia de una hora del puesto de trabajo, como si se hace bajo la modalidad alternativa de acumularlo en jornadas completas.

    Al final, todos los trabajadores dispondrán del mismo número de horas acumuladas de lactancia, sin que eso suponga que el trabajador a tiempo parcial llegue a disfrutar más horas que los que prestan servicio a tiempo completo.


    Finalmente, recordamos que aquí se ha realizado el tratamiento de la regulación estatutaria, pero es perfectamente posible que los Convenios Colectivos, o los acuerdos que puedan alcanzarse entre empresa y trabajador, mejoren las condiciones de disfrute de este permiso.

Legislación

Real Decreto Legislativo 2/2015 Estatuto de los Trabajadores.
Artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores R.D.Legis 2/2015. Descanso semanal, fiestas y permisos.
Artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores R.D.Legis 2/2015. Causas y efectos de la suspensión.
Artículo 139 de la Ley 36/2011 de la Jurisdicción Social. Tramitación.

Formularios

Comunicación de trabajador a empresa de ausencia en puesto de trabajo por hora de lactancia de hijo menor de 9 meses.
Solicitud del trabajador a la empresa para disfrutar de forma acumulada el permiso de lactancia.

Jurisprudencia

STS 646/2022 El permiso de lactancia tiene carácter individual e independiente de que el otro progenitor se encuentre o no trabajando.
STS 986/2023 Fórmula correcta de calcular el disfrute del permiso de lactancia en jornadas completas en los trabajadores a tiempo parcial.