Boletín semanal
Boletín nº08 20/02/2024
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El permiso de 4 días por fuerza mayor tendrá que pagarlo la empresa.
Pablo Belmar, Departamento Laboral de Supercontable - 19/02/2024
Si volvemos la vista atrás hasta hace poco menos de un año, recordaremos el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que introdujo nuevos permisos e importantes cambios en los existentes y comenzó a aplicarse el pasado día 30 de Junio de 2023. En SuperContable, hicimos un análisis exhaustivo y pormenorizado de todos los permisos laborales del Estatuto de los Trabajadores, incluidos aquellos que fueron modificados pero también los de nueva aplicación; entre estos últimos, se encuentra el permiso por fuerza mayor.
Se trata de un permiso regulado en el apartado 9 del artículo 37 E.T. de hasta cuatro días al año que da derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor para el cuidado de familiares. Sin embargo, no es este un nuevo derecho que se active en todo caso, pues requerirá que el trabajador acredite motivos urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.
Vamos a analizar profundamente el apartado 9 del artículo 37 y su interpretación, por lo que, para que, exponemos a continuación su exacta redacción:
9. La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.
Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia.
De esta redacción no se extrae que se trate de sucesos particularmente graves, sino urgentes e inesperados que requieran la presencia de la persona trabajadora. A modo de ejemplo, puede ser susceptible de solicitar este derecho una fiebre repentina de un hijo que requiere la presencia de uno de los progenitores para llevarlo al médico pero no una cita para una consulta conocida con antelación.
Es decir, se refiere a "motivos familiares urgentes o inesperados", lo que remarca la necesidad de que se trate de atender sucesos de naturaleza esporádica. Se podrán retribuir horas de ausencia por las causas citadas equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando estas acreditación del motivo de ausencia.
La forma de redactar la retribución del permiso plantea dudas con respecto a los supuestos en los que nada establezca el convenio o el contrato de trabajo en relación con la retribución del permiso; dudas, todas ellas, abordadas y resueltas por la reciente sentencia 19/2024, de 13 de febrero.
¿Qué determina esta sentencia?
La Audiencia Nacional se muestra tajante a este respecto, estableciendo que toda interpretación de la norma debe conducir a que las horas se retribuyan sin necesidad de que exista convenio o pacto que así lo contemple. Incide la Sala en que, en caso contrario, se estaría perpetuando la brecha laboral en contra de las mujeres, lo que requiere enjuiciar estos supuestos con la denominada perspectiva de género.
La resolución viene precedida de un conflicto colectivo en el que se solicitaba la retribución del permiso sin necesidad de que así se indique en convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y trabajadores.
Debido a la trascendencia de este pronunciamiento a la hora de permitirnos estudiar el futuro devenir del nuevo permiso, destacaremos los motivos aportados por la Sala para llegar a la consideración de que, si nada dispone el convenio o acuerdo de empresa, la empresa será la obligada a su abono. Esta posición nace tras el análisis del apartado 9 del artículo 37 atendiendo a cuatro criterios de interpretación:
1. Interpretación gramatical
La posición que defiende la sentencia es que, aun reconociendo una redacción mejorable del precepto, cuando se produce la remisión de la retribución al convenio o acuerdo se refiere a la forma de acreditar la ausencia, reconociéndose en todo caso el derecho a la misma y operando el convenio o el acuerdo de empresa como normas que puedan mejorar lo establecido legalmente.
2.- Interpretación sistemática
La sentencia entiende que aunque se trate de una fuerza mayor, no puede asimilarse a las contempladas en el artículo 45 E.T. en las que se exonera a la empresa de la obligación de pagar, pues su razón es completamente diferente y su encuadre legal también. No se trata de suspensiones de contrato debido a decisiones adoptadas por la autoridad pública, de obligado cumplimiento y ajenas al empleado; al estar dentro de los permisos, se trata de una prestación de servicios que, en principio, debe ser retribuida.
3.- Interpretación histórica y finalista.
El objeto principal del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, fue trasponer la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, que a lo largo de su articulado deja clara la pretensión de que los cuidadores conserven su derecho a ausentarse del trabajo cuando se den razones que así lo justifiquen con derecho a retribución. Esta esencia fue recogida fielmente en la Exposición de Motivos de la norma.
4.- Interpretación sociológica.
Aquí se alude a una realidad social que nos indica el uso mayoritario de este tipo de permisos por mujeres trabajadoras. Aplicando la denominada brecha de género que la retribución de las horas de fuerza mayor del permiso se supedite al convenio o acuerdo implica que:
... el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermada su retribución por esta causa, a la par, que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares.
Como conclusión:
La sentencia 19/2024, de 13 de febrero, supone un hecho de enorme importancia pues por primera vez se hace una interpretación sobre el carácter retribuido o no de un nuevo permiso. La necesidad de este pronunciamiento radica en la redacción demasiado ambigua e indeterminada en la que se alude al derecho a que el permiso sea retribuido pero se insta al desarrollo por convenio o pacto.
Por todo ello se concluye que a pesar de esta redacción, ciertamente vaga e indeterminada, las personas trabajadoras que hagan uso del permiso por fuerza mayor tendrán derecho a una retribución que "saldrá del bolsillo" de sus empresas.
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