Sepa que si abona una indemnización por despido o fin de contrato superior a la establecida legalmente debe cotizar por ello a la Seguridad Social.

En alguna ocasión hemos tratado en SuperContable la cuestión relativa a la tributación en IRPF de la indemnización por despido, en qué casos están exentas de tributar dichas indemnizaciones y cómo se debe proceder a la hora de poner fin a la relación laboral para que la indemnización abonada por la empresa, y percibida por la persona trabajadora, sea considerada como indemnización legal por cese, y no sea objeto de retención ni de inclusión en la declaración de la renta del empleado.

También hemos analizado cómo se deben declarar en Renta las cantidades recibidas del FOGASA, en función de si se trata de salarios o de indemnizaciones y del año en que se perciba el pago.

Ahora, con motivo de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 27 de Septiembre de 2022, vamos a abordar la cuestión desde el punto de vista de la cotización a la Seguridad Social.

Estas son precisamente las cuestiones que resuelve la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 27 de Septiembre de 2022 antes mencionada, en la que el Alto Tribunal Mediante señala que se debe determinar si el exceso de indemnización legal pactada en convenio por extinción del contrato - en el caso analizado por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato - puede considerarse exenta a los efectos del artículo 147.2.c) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, de la Ley General de la Seguridad Social.

Por poner a nuestros lectores en antecedentes, el caso es el siguiente:

1. La empresa abona a los trabajadores la cuantía de la indemnización que fue la pactada en el convenio colectivo de referencia.
2. Se trata de un contrato fijo de obra, como modalidad específica del sector de la construcción frente al contrato de obra ordinario.
3. La Tesorería General de la Seguridad Social formula acta por diferencias de cotización por la cuantía de la indemnización por cese de obra efectivamente abonada a los trabajadores que fue la pactada en el convenio colectivo de referencia, en el importe que excede de la cuantía fijada en el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

A partir de aquí, la Seguridad Social justifica la liquidación señalando que sólo procede excluir de la base de cotización el importe de la indemnización fijada en el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, al ser esta inferior a la indemnización prevista en el convenio colectivo del sector de referencia, por lo que resulta cotizable la diferencia entre una y la superior pactada.

La empresa, sin embargo, que la diferencia está excluida de la base de cotización por cuanto el importe de la indemnización por fin del contrato fijo de obra se fija en el convenio del sector de la construcción y obra pública, pero por remisión de la Disposición Adicional Tercera del Estatuto de los Trabajadores.

¿Y qué ha decidido el Tribunal Supremo?

La Sala parte del art. 147 apartado 1 del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre que contiene la Ley General de Seguridad Social establece como regla general que la base de cotización está constituida por "...la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena".

Es decir, con carácter general, toda retribución que perciba el empleado cotiza; y solo de forma excepcional se establece que determinadas cuantías no forman parte de la base de cotización.

Entre esas excepciones se encuentran las indemnizaciones por despido o cese de la persona trabajadora:

En consecuencia, están exentas las indemnizaciones en las cuantías establecidas en el Estatuto de los Trabajadores y en su normativa de desarrollo; pero no lo están las fijadas en virtud de convenio, pacto o contrato. Ello es así porque la calificación como cotizables de determinados conceptos no puede quedar de los pactos entre empresa y trabajadores.

¿Y qué ocurre con los contratos fijos de obra?

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 27 de Septiembre de 2022 se refiere, como ya hemos señalado, a un contrato fijo de obra, como modalidad específica del sector de la construcción frente al contrato de obra ordinario.

En este caso, para fijar la indemnización por fin de contrato, el Estatuto de los Trabajadores se remite a la negociación colectiva, de conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción.

Por ello, entiende el Tribunal Supremo que, aunque sea el convenio colectivo sectorial el que fije la cantidad a abonar, estamos ante una indemnización exenta, pues es la propia ley la que se remite al convenio sectorial para fijar la cantidad que obligatoriamente debe fijarse como indemnización eneste tipo de contratos.