¿Cómo puede el Autónomo contratar a sus familiares?.

Una de las preguntas que más habitualmente realizan los autónomos a sus los asesores, gestores o abogados se refiere a si es posible contratar en su negocio, y cómo debe hacerlo, a su cónyuge, un hijo, un cuñado o cualquiera otro familiar.

La contratación de los familiares del autónomo es una cuestión siempre polémica, por muchas razones; y nunca ha estado exenta de provocar quebraderos de cabeza a los titulares de los negocios y, sobre todo, a sus asesores.

Y es que es habitual que un autónomo cuente con la "ayuda" de su cónyuge, de su padre o de una hija en el negocio; pero que este familiar no tenga un contrato ni este dado de alta en la Seguridad Social.

Otras veces, aunque el familiar haya sido dado de alta, o cuente con un contrato, ni éste ni el titular de la actividad conocen bién que régimen legal se les aplica y qué derechos puede tener el "familiar trabajador", especialmente en lo que se refiere a la prestación de desempleo cuando deje de trabajar.

Partiendo de la forma en que se ejerce la actividad, es decir, como persona individual (o como Comunidad de Bienes o Sociedad Civil); y dependiendo del grado de parentesco que el empresario tenga con el familiar a contratar; se pueda conocer cómo se debe contratar, o dar de alta en la Seguridad Social, a ese "familiar trabajador"; y evitar así "sorpresas" con la Administración o la Inspección de Trabajo; o malos entendidos con el pariente que nos presta su ayuda, más o menos desinteresada.

Y es que, dependiendo de cuál sea el vínculo familiar, la contratación, o el alta en la Seguridad Social, será de una y otra manera.

Alta como autónomo colaborador

Si se trata de contratar al cónyuge o pareja de hecho, a los padres o los suegros del autónomo, a los hijos mayores de 30 años que convivan o a familiares de segundo grado (hermanos, nietos, abuelos y cuñados,...) por consanguinidad o afinidad, incluso por adopción, que conviven con el autónomo, la modalidad de alta en la Seguridad Social es la de Autónomo Colaborador.

Por tanto, y como consideración inicial, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado inclusive, si conviven con el empresario, NO pueden ser contratados como empleados por cuenta ajena con un contrato laboral.

Así, el Artículo 12 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, señala que:

Y el Artículo 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015 señala que se declaran expresamente comprendidos en el RETA el cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que, conforme a lo señalado en el Artículo 12 del Real Decreto Legislativo 8/2015, apartado 1, realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena.

Contratación por cuenta ajena

Respecto a la contratación por cuenta ajena hay que hacer una serie de distinciones, en función del grado de parentesco y de la convivencia o no con el autónomo, que analizamos a continuación.

Familiares de 2º grado

Se puede contratar por cuenta ajena a familiares de 2º grado del empresario hasta el segundo grado siempre que se acredite que ni conviven el empresario y que no dependen económicamente de él.

Su regulación básica y principal la encontramos en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

El Artículo 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 señala que el Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Por tanto, y siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, los elementos que definen un relación laboral por cuenta ajena son, en primer lugar, la realización de un trabajo por el que se recibe como contrapertación una retribución; y, en segundo lugar, que ese trabajo se realiza para otro y bajo su dependencia o dirección (el empresario o empleador); que es lo que el Alto Tribunal denomina "la ajenidad del trabajo y la dependencia en el régimen de ejecución del mismo".

En resumen, la norma establece dos requisitos por los que sí se permitiría la contratación por cuenta ajena de estos familiares del autónomo hasta el segundo grado. El primero es que no convivan con el empresario y el segundo es que se demuestre la condición de asalariados de los familiares los llevan a cabo; es decir, que se acredite que no dependen económicamente del empleador.

Familiares a partir del 3º grado

En este caso, al referirnos a familiares a partir del tercer grado, no son aplicables las matizaciones señaladas anteriormente y la contratación se realizará como la de cualquier otro trabajador que no tenga ningún vínculo con el empresario; sin ninguna especialidad.

Hijos mayores de 30 años que no conviven con el autónomo

El hijo mayor de 30 años que no convive ni depende económicamente del empresario, y no posee ninguna discapacidad, puede ser contratado como cualquier otro trabajador que no tenga ningún vínculo familiar con el empresario; sin ninguna especialidad.

Como hemos visto, la normativa establece dos requisitos por los que sí se permitiría la contratación por cuenta ajena de los familiares de empresario hasta el segundo grado. El primero es que no convivan con el empresario y el segundo es que se demuestre la condición de asalariados de los familiares los llevan a cabo; es decir, que se acredite que no dependen económicamente del empleador.

Hijos menores de 30 años o mayores discapacitados

En este caso debemos hacer una distinción: que convivan o que no convivan con el autónomo.

Si conviven, debe tenerse en cuenta que, como especialidad, la Disposición adicional décima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajador autónomo permite a los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años, aunque convivan con él.

Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aún siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes:

1. Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento.
2. Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento e inferior al 65 por ciento, siempre que causen alta por primera vez en el sistema de la Seguridad Social.
3. Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento.

Sin embargo, si los hijos del empleador son menores de 30 años, o mayores de 30 años y poseen alguna discapacidad; pero no conviven ni dependen económicamente del empresario, la contratación se producirá como la de cualquier otro trabajador que no tenga ningún vínculo familiar con el empresario; sin ninguna especialidad y sí que contará con la cobertura de desempleo.