STS 499/2011 - Fecha: 26/01/2011
Nº Resolución: 499/2011 - Nº Recurso: 4587/2009	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: JORDI AGUSTI JULIA
Id Cendoj: 28079140012011100065

Resumen: PENSIÓN DE VIUDEDAD A SEPARADA SIN PENSION COMPENSATORIA : APLICACIÓN DEL PRIMER PÁRRAFO DEL APARTADO 2 DEL ARTÍCULO 174 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EN LA REDACCIÓN DADA AL MISMO POR EL APARTADO DIEZ DE LA DISPOSICIÓN FINAL TERCERA DE LA LEY 26/2009, DE 23 DE DICIEMBRE, DE PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO PARA 2010.



    En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil once.

    Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrado Doña Beatriz Santapolonia Fuentes en nombre y representación de Doña Valentina , contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 2537/2009 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 22 de los de Madrid, de fecha 9 de febrero de 2009 , recaída en autos núm. 834/2008, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre Pensión de Viudedad.

    Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida la letrada de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

    Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,



    PRIMERO.- Con fecha 9 de febrero de 2009, el Juzgado de lo Social número 22 de Madrid, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " PRIMERO.- La actora Dña. Valentina , contrajo matrimonio con D. Casimiro , en fecha de 4.9.1977, falleciendo éste en Madrid el día 4 de marzo de 2008.- SEGUNDO.- En fecha de 25.6.1997 se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Alcalá de Henares por la que se decreta la separación de los cónyuges referidos.- Se aprueba el Convenio Regulador suscrito con fecha de 9.5.1997 en cuya estipulación sexta ambas partes renuncian recíprocamente a la pensión compensatoria prevista en el art.97 del C.C .- TERCERO .- Solicitada la prestación de viudedad, se dicta resolución por el I.N.S.S. en fecha de 19-3-2008 , que resuelve denegarla por las siguientes causas: "Por no tener derecho en el momento del fallecimiento a la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil , de acuerdo con el art. 174.2 párrafo primero de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/1994 ), en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social (BOE 05/12/2007 )." CUARTO.- Interpuesta la preceptiva reclamación previa le ha sido desestimada mediante Resolución del I.N.S.S. de fecha 13-8-2008 .- QUINTO.- De estimarse la demanda a la actora le correspondería prestación de viudedad según los siguientes datos: Base reguladora: 951,05 Euros/mes.- Porcentaje: 52%.- Efectos: 4-3-2008".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Valentina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en solicitud de pensión de viudedad, debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas por la actora en su escrito de demanda".

    SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 28 de octubre de 2009 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. BEATRIZ SANTAPOLONIA FUENTES, en nombre y representación de Dª. Valentina , contra la sentencia de fecha 09-02-2009 , dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 22 de MADRID en sus autos número DEMANDA 834/2008, seguidos a instancia de Dª.

    Valentina frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

    TERCERO .- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Valentina , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 25 de enero de 2010, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 22 de enero de 2009 (Rec. nº 1108/08 ).

    CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2010, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

    QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 19 de enero de 2011, fecha en que tuvo lugar.



    PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea por la recurrente es si tiene derecho a pensión de viudedad como consecuencia del fallecimiento el día 4 de marzo de 2008 de quien fue su marido hasta que se separaron, sin que en la sentencia de separación de fecha 25 de junio de 1997 se hubiera fijado pensión compensatoria a favor de la recurrente, requisito éste -el de ser acreedora a la pensión compensatoria contemplada en el artículo 97 del Código civil que se extinga a la muerte del causante- que se introdujo por la Ley 40/2007 , y cumpliendo la recurrente todos los demás requisitos legalmente exigidos para acceder a la pensión solicitada, dándose además la circunstancia -como más adelante se observará- de haber sido víctima de violencia de género por parte del causante.

    2.- La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 28 de octubre de 2009 (recurso 2537/2009 ), confirma la de instancia, que había desestimado la demanda. No obstante, la desestimación del recurso, la Sala de suplicación acepta los motivos de modificación fáctica, aceptando adicionar como hechos probados, entre otros extremos y en lo que aquí interesa, que : "el esposo padecía etilismo crónico....", así como que "con anterioridad a la separación del matrimonio han existido procedimientos penales entre los esposos, habiendo denunciado también la actora a su marido por insultarla y amenazarla reiteradamente tras la separación".

    En la fundamentación jurídica de su sentencia, razona en síntesis dicha Sala, que el apartado primero del número 2 del artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social , condiciona el derecho de las personas separadas o divorciadas a la pensión de viudedad, a ser acreedoras de pensión compensatoria, y esta condición la demandante -ahora recurrente- no la reúne. En cuanto a la denuncia de la infracción de los artículos 1.2, 2 a) y 2 k) de la Ley Orgánica 1/2004 de medidas de protección contra la violencia de género, y 4 de la Ley Orgánica 3/2007 , y el reproche de la recurrente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, que para denegar la prestación alega que en el convenio regulador se renunció a la pensión compensatoria, cuando -afirma- dicha denuncia fue consecuencia de la situación de violencia en que se desarrollaba la situación, la Sala de suplicación hace suyo el argumento de la Entidad Gestora de que no consta "orden de protección a la víctima", y que no se trata aquí de aplicar dicha normativa, ni tampoco existe discriminación.

    SEGUNDO.- 1.- El recurso invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 22 de enero de 2010 (rcud. 1108/2008 ). En ella se trata también de una mujer separada sin percibir pensión compensatoria pero cumpliendo todos los demás requisitos para acceder a la pensión de viudedad, y cuyo marido -que padecía etilismo crónico- falleció el 14 de marzo de 2008, acreditándose que, en el momento de la separación, la recurrente era víctima de violencia de género y que "precisamente esta situación de maltrato fue la que obligó a la recurrente a renunciar a la pensión compensatoria". En este caso, la sentencia de instancia desestima la demanda pero en suplicación se revoca la misma y se concede la pensión solicitada.

    2.- Como señala el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, concurre la contradicción exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral pues, de una parte, en ambas resoluciones se debate el derecho a percibir la prestación de viudedad tras una separación legal en cuyo convenio regulador no se ha establecido el pago de una pensión compensatoria, carencia que, en ambos casos se ha producido como consecuencia de una situación de violencia de género debidamente acreditada, en el caso de la sentencia recurrida a través de una modificación fáctica acogida favorablemente en la misma y que hace referencia -los hechos tienen su propio lenguaje- a la existencia de procedimientos penales entre los esposos por amenazas e insultos antes y con posterioridad a la separación, así como resulta acreditada igualmente la situación de etilismo crónico padecida por el cónyuge fallecido. De otra parte, la contradicción se produce a fortiori puesto que, en el momento de dictarse la sentencia de contraste ni siquiera estaba en vigor la modificación introducida en el artículo 174.2 de la LGSS por la Ley 26/2009 , por lo que no podía caber duda alguna sobre que el derecho a aplicar era el anterior a dicha modificación (que exime del requisito de la pensión compensatoria a las víctimas de la violencia de género). Pero la sentencia de contraste llega a solución diametralmente opuesta a la de la sentencia recurrida, considerando que, haciendo una interpretación sistemática del artículo 174.2 de la LGSS (en su redacción dada por la Ley 40/2007 ) en relación con la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, concretamente sus artículos 1 y 2 , la respuesta del Tribunal debe ser "que a la actora le corresponde la prestación de viudedad, dando cumplimiento a la disposición legal de protección integral de la mujer sometida a violencia de género".

    TERCERO.- 1.- Constatada la contradicción procede entrar en el fondo del asunto. El problema planteado debe resolverse con la aplicación de las modificaciones introducidas en la LGSS por la Disposición Final Tercera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, concretamente en sus apartados Diez y Catorce. El apartado diez adiciona al apartado 2 del artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social , el siguiente párrafo : "En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho." Por su parte, el apartado Catorce, que añade una nueva Disposición transitoria decimoctava a la LGSS, titulada "Norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008", es del tenor literal siguiente : "El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes: a). La existencia de hijos comunes del matrimonio o b). Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.

    La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social.

    En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.

    En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social.

    Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2 de esta Ley " ..

    2.- A juicio de la Sala, la aplicación de los nuevos redactados legales trascritos permite llegar a la conclusión de que la recurrente tiene derecho a la pensión de viudedad que reclama. En efecto, estando acreditado en el presente caso, como ya hemos visto -"por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho"- que en el momento de la separación judicial la recurrente era víctima de violencia de género, y producido el hecho causante -fallecimiento del marido- el día 4 de marzo de 2008, es decir, producido el hecho causante entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, le es de aplicación el trascrito nuevo redactado del apartado 2 del artículo 174 de la LGSS , no siéndole exigible el requisito de ser acreedora de pensión compensatoria, por imperativo del último párrafo "in fine" de la nueva Disposición decimoctava de la LGSS, conforme al cual, a los hechos causantes producidos ente el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, "igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2, de esta Ley ." A esta conclusión llegó la sentencia de contraste, con una interpretación integradora de los artículos 1 y 2 de Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, con el artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada al mismo por la Ley 40/2007 ) que ahora no es necesaria, visto el claro mandato legislativo introducido por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre .

    CUARTO.- 1.- Los razonamientos precedentes, visto el informe favorable del Ministerio Fiscal, conllevan a estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo en suplicación, revocar la sentencia de instancia, estimando la demanda y declarando el derecho de la demandante al percibo de una pensión de viudedad en el porcentaje del 52% de la base reguladora mensual de 951,05, y efectos de 4 de marzo de 2008 (hecho probado quinto de la sentencia de instancia). Sin costas.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



    Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrado Doña Beatriz Santapolonia Fuentes en nombre y representación de Doña Valentina , contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 2537/2009 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 22 de los de Madrid, de fecha 9 de febrero de 2009 , recaída en autos núm. 834/2008, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre Pensión de Viudedad. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo en suplicación, revocamos la sentencia de instancia, y con estimación de la demanda, declaramos el derecho de la recurrente Doña Valentina a percibir una pensión de viudedad en el porcentaje del 52% de la base reguladora mensual de 951,05 euros y efectos de 4 de marzo de 2008, con más las mejoras legales y revalorizaciones aplicables, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar a la mencionada recurrente dicha pensión en la cuantía y forma señaladas. Sin costas.

    Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.