En este Comentario vamos a analizar la Sección del Estatuto de los Trabajadores denominada "Garantías por cambio de empresario", que agrupa a los Artículos 42 a 44 del Estatuto y que contempla un conjunto de normas que no están exentas de polémica porque establecen una serie de obligaciones para la empresa cuyo incumplimiento puede aparejar importantes consecuencias económicas.

El Artículo 42, se denomina "Subcontratación de obras y servicios", y establece:

"1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

3. Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen.

4. Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se refiere el artículo 64 cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:

a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.

b) Objeto y duración de la contrata.

c) Lugar de ejecución de la contrata.

d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.

e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores.

5. La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a que se refieren el apartado 3 anterior y las letras b) a e) del apartado 4.

6. Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de la que depende.

7. Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los términos previstos en el artículo 81.

La capacidad de representación y ámbito de actuación de los representantes de los trabajadores, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación."

Como puede verse, en los casos en que una empresa recurra a la figura de la subcontratación de servicios, muy habitual en el sector de la construcción, por ejemplo, el Estatuto impone una obligación; y es la de comprobar si la empresa a la que subcontrata está al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social.

Esta comprobación es importante porque si se contrata o subcontrata con una empresa que no esté al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social, la empresa principal responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata.

Sin embargo, si la certificación es negativa o transcurre el plazo de 30 días indicado sin haberse expedido, el empresariola empresa principal quedará exonerada de la responsabilidad solidaria.

En el apartado 2 del Artículo 42 se concreta legalmente esta responsabilidad frente a la Seguridad Social. Se extiende durante los tres años siguientes a la terminación de la contrata y es de carácter solidario respecto de todas las obligaciones para con la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

Asimismo, la empresa principal también responderá solidariamente, durante el año siguiente a la finalización del encargo, de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores.

Las únicas excepciones son los casos de construcción o reparación de su vivienda que pueda contratar un cabeza de familia respecto o los casos en los que el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial, sino al maérgen de ésta.

En consecuencia, resulta fundamental no sólo solicitar la certificación inicial sino también solicitar, de forma periódica, a la empresa subcontratada una certificación de la Seguridad Social de estar al corriente de pagos.

De igual forma, la empresa principal está obligada a informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre el nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista, sobre el objeto y duración de la contrata, sobre el lugar de ejecución de la contrata, sobre el número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal y sobre las medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

Además, cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la empresa principal deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores.

Y en el caso de que seamos, o asesoremos, a la empresa contratista o subcontratista, se debe tener en cuenta la obligación de informar por escrito a los trabajadores de la identidad de la empresa principal para la cual están prestando servicios en cada momento. Esta información debe facilitarse antes del inicio de la prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal.

Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Finalmente, la empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los extremos a que se refieren el apartado 3 y las letras b) a e) del apartado 4 del Art. 42 del Estatuto.

El Artículo 43 se ocupa de otro supuesto polémico, la cesión de trabajadores; y señala:

"1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal."

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que solo las empresas de trabajo temporal pueden contratar trabajadores para cederlos a otras empresas; y que el resto de cesiones son ilegales.

El apartado 2 del Artículo 43 aclara cuándo se incurre en cesión ilegal de trabajadores; y será cuando que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o cuando la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La consecuencia de incurrir en cesión ilegal de trabajadores es la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario respecto de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que puedan derivarse, en su caso.

Además, y respecto a los trabajadores afectados, el ET les reconoce el derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Finalmente, el Artículo 44 del ET se ocupa de la sucesión de empresa, y establece:

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad, de los siguientes extremos:

a) Fecha prevista de la transmisión.

b) Motivos de la transmisión.

c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión.

d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho periodo de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4.

10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en este artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquellos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.

La sucesión de empresa se produce en la práctica con mucha frecuencia, sin respetar las previsiones legales, especialmente en la actividad desarrollada por autónomos o por pymes y como consecuencia de traspasos o cesiones de negocio, que se llevan a cabo sin tener en cuenta las normas que el Art. 44 del ET establece respecto a los trabajadores.

Debe tenerse muy claro, como cuestión principal, que el cambio de titularidad de una empresa o de un centro de trabajo no extingue los contratos de los trabajadores. Es decir, el traspaso de la panadería o de la peluquería no extingue el contrato de la dependienta o del peluquero que tenemos contratado. Es más, el nuevo empresario está obligado a hacerse cargo de todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones y obligaciones en materia de protección social complementaria que hubiera adquirido el empresario cedente.

En consecuencia, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. Por tanto, si el dueño de la panadería, antes de traspasarla, despide a la dependienta, debe tenerse muy claro que el nuevo empresario responderá de las consecuencias económicas y laborales de ese despido; y podrá ser obligado a pagar la indemnización o, en su caso, a readmitir a la dependienta en su puesto de trabajo.

Y por lo que respecta a las obligaciones, establece el Estatuto que tanto el cedente como el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad o, en su caso, a los propios trabajadores, de la fecha prevista de la transmisión, de los motivos de la transmisión, de las consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión y de las medidas previstas respecto de los trabajadores; todo ello con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que los trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

Finalmente, si el cedente o el cesionario piensan adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores, tendrán que iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores; que deberá celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Cuando las medidas previstas consistan en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Como puede verse, los Artículos 42 a 44 del Estatuto de los Trabajadores establecen una serie de obligaciones para las empresas, cuyo incumplimiento puede tener graves consecuencias económicas y laborales. Esperamos que este Comentario ayude a nuestros usuarios y suscriptores a conocer cuáles son estas obligaciones y que consecuencias tiene para la empresa el no conocerlas o no cumplirlas.