¿Cuándo existe un riesgo de concurso de acreedores a efectos de saltarse la obligación de mantenimiento de empleo en los ERTEs?

Publicado: 18/05/2020

Boletin nº 20 - Año 2020


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El Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, establece que no resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores.

Recordemos que el compromiso de mantenimiento de empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad es una obligación impuesta a las empresas que hayan realizado un ERTE por fuerza mayor debida al COVID-19 para poder beneficiarse de la exoneración de cuotas de la Seguridad Social, como ya explicamos en un artículo anterior.

En dicho artículo advertíamos que las empresas que incumplan este compromiso de mantenimiento de empleo tendrán que reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones exoneradas, incluido el recargo y los intereses de demora correspondientes, salvo en las excepciones estipuladas en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Pues bien,como indicamos al principio una de estas excepciones es que en la empresa concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal:

Artículo 5. Deber de solicitar la declaración de concurso.

1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

Este apartado nos lleva a su vez al artículo 2.4 de la misma Ley Concursal para indicar cuándo una empresa se encuentra en estado de insolvencia:

Artículo 2. Presupuesto objetivo.

1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común.

2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

  1. 1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

  2. 2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

  3. 3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

  4. 4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Llegados hasta aquí queda claro que una empresa no tendrá que cumplir con el compromiso de empleo, esto es, podrá despedir sin tener que devolver las cuotas exoneradas si se produce alguna de las siguientes circunstancias:

  • Se ha despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago.
  • Se han dejado de atender varios pagos ordinarios por un importe total considerable.
  • Se han embargado bienes y fuentes de ingresos de la empresa en una cuantía importante.
  • Se han vendido bienes de la empresa sin planificación y/o por un importe menor a su valor de mercado para obtener liquidez.
  • Se han dejado de pagar los impuestos durante tres meses consecutivos.
  • Se han dejado de pagar las cuotas de la Seguridad Social durante tres meses consecutivos.
  • Se han dejado de pagar nóminas e indemnizaciones a trabajadores durante tres meses consecutivos.

DecidirNo obstante, debemos tener en cuenta que los hechos expuestos se contemplan en la Ley Concursal como base para solicitar el concurso voluntario por el deudor o como suficientes para la declaración del concurso necesario a solicitud de un acreedor, luego ante los supuestos anteriores la empresa ya estaría en situación de insolvencia, esto es, en causa de concurso de acreedores, mientras que la excepción a la obligación de mantenimiento de empleo prevista en el apartado cuatro de la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se expresa en términos de riesgo, es decir, sin que aun sea necesaria la solicitud del concurso, sólo su proximidad. Esto podría dar pie a pensar que incumplimientos menores (la primera nómina / liquidación / pago relevante sin atender por problemas de liquidez o ante el primer embargo) ya ocasionan una situación de riesgo de concurso de acreedores que posibilite despedir sin tener que devolver las cuotas de la Seguridad Social exoneradas. Esta es una interpretación muy discutible que debería ser aclarada por la administración, de lo contrario habrá que esperar a que exista jurisprudencia al respecto.

En cualquier caso, la empresa que se vea obligada a despedir deberá guardar prueba de estos hechos de cara a una posible impugnación del despido por parte del trabajador. Pero además, si finalmente no solicita el concurso, deberá poder acreditar que la empresa ya no se encuentra en estado de insolvencia cuando el 1 de enero de 2021 vuelvan los juzgados a admitir a trámite las solicitudes de concurso necesario, de cara a que lo solicite el propio trabajador despedido o cualquier otro acreedor conocedor de esta situación.

Incluso aunque se diera el caso de que ningún acreedor solicitase el concurso necesario de la entidad, la inspección de Trabajo y la Seguridad Social podría solicitar esta información a efectos de demostrar que no se ha incumplido deliberadamente y sin justificación el compromiso de mantenimiento de empleo.

Recuerde:

El Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, establece que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el coronavirus no pueden justificar la extinción del contrato de trabajo, por lo que si pretende realizar un despido por causas objetivas, justificado en la incidencia del CORONAVIRUS, será declarado como IMPROCEDENTE.

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