STS 3407/2025 - Fecha: 09/07/2025
Nº Resolución: 1091/2025- Nº Recurso: 1896/2021	Procedimiento: Recurso de casación

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO
ECLI: ES:TS:2025:3407- Id Cendoj: 28079110012025101107



    En Madrid, a 9 de julio de 2025.

    Esta Sala ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Córdoba. Es parte recurrente Bienvenido , representado por el procurador Francisco Javier Córdoba Aguilera y bajo la dirección letrada de José Granados Lara. Es parte recurrida Apolonio , Herminio y Carlos Jesús , representados por la procuradora Elisa Sáinz de Baranda Riva y bajo la dirección letrada de Álvaro Navarro Quero; y Hortensia , representada por la procuradora Elisa Sainz de Baranda Riva y bajo la dirección letrada de José Joaquín Yllescas Ortiz.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.



    PRIMERO. Tramitación en primera instancia

    1.El procurador Javier Córdoba Aguilera, en nombre y representación de Bienvenido , interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Córdoba, contra Apolonio , Herminio , Carlos Jesús y Hortensia para que se dictase sentencia por la que:

    «declare la responsabilidad personal de los demandados y los condene solidariamente al pago del crédito de mi principal, que asciende a 58.426'83 euros, más sus intereses desde la interposición de esta demanda y las costas de este procedimiento.»

    2.La procuradora Inés González Santa Cruz en representación de Hortensia contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

    «(...) por la que desestimando la demanda, se absuelva íntegramente de ella a mi mandante y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.» 3.La procuradora M.ª Luisa Fernández de Villalta Fernández, en representación Herminio, contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

    «(...) desestimatoria de la demanda con absolución de mi representado de todos los pedimentos de la misma, con expresa condena en costas al actor.» 4.La procuradora M.ª Luisa Fernández de Villalta Fernández, en representación de Apolonio , contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

    «(...) desestimatoria de la demanda con absolución de mi representado de todos los pedimentos de la misma, con expresa condena en costas al actor.» 5.La procuradora M.ª Luisa Fernández de Villalta Fernández, en representación de Carlos Jesús , contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

    «(...) desestimatoria de la demanda con absolución de mi representado de todos los pedimentos de la misma, con expresa condena en costas al actor.» 6.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Córdoba dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

    «Fallo: Que desestimo en su integridad la demanda presentada por Bienvenido contra Apolonio , Herminio , Carlos Jesús , Hortensia , imponiendo las costas a la parte actora».

    SEGUNDO. Tramitación en segunda instancia

    1.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Bienvenido .

    2.La resolución de este recurso correspondió a la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Córdoba mediante sentencia de 29 de enero de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

    «Fallamos: Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bienvenido contra la sentencia de 17 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 749/2017, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada».

    TERCERO. Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación

    1.El procurador Javier Córdoba Aguilera, en representación de Bienvenido interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Córdoba.

    El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

    «Único.- Al amparo del art. 469.1, 2º y 4º de la LEC, por cuanto se han conculcado, por inaplicación, las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba que se contiene en el art. 217.7 de la LEC, el art. 386 de la LEC sobre las presunciones judiciales, el art. 410 de la LEC.» Los motivos del recurso de casación fueron:

    «1º.- Al amparo del art. 477.2.3º y 477.3 de la LEC porinfracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos de prosperabilidad de la acción individual de responsabilidad por daños de los administradores y por ende con infracción de los arts. 225 y 241 de la LSC y 1.902 del C.c., que se expresa y contiene, entre otras, en sentencias del TS 253/16, 472/16 y 665/2020»

    2º.- Al amparo del art. 477.2.3º y 477.3 de la LEC por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos de prosperabilidad de la acción individual de responsabilidad subjetiva por daños de los administradores y, por ende, infracción de los artículos 225, 226, 236 y 241 de la LSC y 1.902 del C.c., en relación con los artículos 88.1 y 2 en conexión con el art. 44.2 y 3 de la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades, que se expresa y contiene, entre otras, en sentencias del TS 242/14, 131/16 y 665/2020.

    »3º.- Al amparo del art. 477.2.3º y 477.3 de la LEC por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos de prosperabilidad de la acción objetiva por deudas del art. 367 de la LSC en relación a los artículos 363.1.e), 364 y 365 de la LSC, que se expresa y contiene, entre otras, en sentencias del TS 420/19 o 215/2020.»

    2.Por diligencia de ordenación de 5 de marzo de 2021, la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª)tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

    3.Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Bienvenido , representado por el procurador Francisco Javier Córdoba Aguilera; y como parte recurrida Apolonio , Herminio y Carlos Jesús , representados por la procuradora Elisa Sáinz de Baranda Riva; y Hortensia , representada por la procuradora Elisa Sainz de Baranda Riva.

    4. Esta sala dictó auto de fecha 8 de febrero de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:

    «Admitir los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Bienvenido , contra la sentencia n.º 108/2021, de 29 de enero, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 311/2020, dimanante de los autos de procedimiento ordinario n.º 749/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n. º 1 de Córdoba».

    5.Dado traslado, la representación procesal de Hortensia , y la representación procesal de Apolonio , Herminio y Carlos Jesús , presentaron escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

    6.Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día de 19 de junio de 2025, en que ha tenido lugar.



    PRIMERO. Resumen de antecedentes

   1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

    En octubre de 2009, Aragón y Compañía, S.A., acogiéndose al expediente previsto en el art. 5.3 LC (en la versión entonces vigente), comunicó al juzgado de lo mercantil el inicio de negociaciones, con idea de presentar una propuesta anticipada de convenio. Más tarde, se archivó el procedimiento. Y en julio de 2010, los administradores instaron el concurso voluntario de la sociedad.

    El 13 de septiembre de 2010, se dictó auto de inadmisión de la solicitud de concurso de acreedores por no existir situación de insolvencia. En el auto se advierte que el balance de situación a 10 de julio de 2010 presentaba un patrimonio neto de 1.836.227'42 euros y se mantenía un importante fondo de maniobra positiva en cuanto que el activo corriente ascendía a 691.567 ì62 euros, mientras que el pasivo corriente era de 325.153 ì50 euros. Se formuló recurso de reposición contra dicho auto, alegando, entre otras cosas, que el pasivo corriente era en realidad 290.893 ì61 euros. El auto que resolvió el recurso (15-10-2010) lo desestimó, si bien reconoció el error en los importes señalados.

    El 30 de diciembre de 2010, Aragón y Compañía, S.A. vendió a una sociedad que hasta entonces carecía de actividad y de pasivo, Sabina y Rodenas, S.L., la totalidad de sus activos, que se valoraban en 1.600.000 euros, precio que se satisfacía asumiendo la deuda social hasta ese mismo importe. En el anexo de las deudas asumidas por Sabina y Rodenas, S.L. estaba el crédito que Bienvenido , trabajador de Aragón y Compañía, tenía frente a la compañía.

    Un juzgado de lo social había dictado una sentencia el 15 de octubre de 2010, que condenaba a Aragón y Compañía, S.A. a pagar a Bienvenido la cantidad de 4.915'17 euros en concepto de salarios impagados, 491'15 de intereses y 81.558'12 euros de indemnización. La sentencia fue aclarada por auto de 28 de octubre, sin que esa aclaración afectara al crédito de Bienvenido .

    Posteriormente, el Fogasa abonó a Bienvenido el importe íntegro de los salarios, es decir 4.915'17 euros, así como 23.622'80 euros de indemnización, por lo que el crédito de Bienvenido quedó reducido a los intereses de los salarios no percibidos y a la parte de la indemnización no satisfecha por el Fogasa.

    2.En la demanda que inició este procedimiento, Bienvenido ejercita, primero una acción individual de responsabilidad frente a los administradores de Aragón y Compañía, S.A., porque con su actuación, que supuso la venta de todos los activos de la sociedad sin autorización de la junta de socios y sin el conocimiento, ni consentimiento, de los acreedores, ha privado al acreedor ahora demandante del cobro de su deuda social, que asciende a 58.426,83 euros. De forma subsidiaria, ejercita también la acción de responsabilidad ex art. 367 LSC basada en el incumplimiento del deber de promover la disolución, estando la sociedad incursa en una causa de legal, con la que justificaba la misma petición de condena.

    3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al no apreciar ninguna de las dos acciones. Esta sentencia fue recurrida en apelación por el demandante y la Audiencia desestima el recurso.

    3.1.En relación con la acción individual, el tribunal de apelación constata que no se cumplen los requisitos de esta acción. Así entiende que no existe ningún ilícito orgánico, pues no advierte que la venta de los activos de la sociedad constituya una actuación fraudulenta, respecto de los acreedores, sino el último intento de los administradores demandados de salvar una empresa en una situación de extrema dificultad:

    «En el año 2009, encargan una auditoría externa de la empresa y, como consecuencia de ella, convocan Junta General Extraordinaria para aprobar un aumento de capital social que no fue aceptado por aquélla. Tras este intento fallido, inician los trámites del art. 5 de la Ley Concursal (autos 390/2009) con una propuesta de convenio, dictándose auto de archivo el 3 de marzo de 2010. En abril de 2010 convocan una nueva Junta General para la aprobación de una ampliación de capital, que fue aprobada (mayo 2010), pero que no llegó a tener efecto. En julio de 2010 presentan los administradores solicitud de concurso de acreedores, dictándose el 23 de septiembre de 2010 auto de inadmisión, presentándose recurso de reposición que fue desestimado (15 octubre de 2010). Los autos se fundan en que no se acredita la situación de insolvencia, tomando en consideración las cuentas del año 2009 y la documentación aportada. Seguidamente, los administradores intentan proceder a la venta de la empresa. La entidad Procono, S.A. presentó en noviembre una oferta en términos ligeramente más bajos a los del contrato finalmente perfeccionado con Sabina y Rodenas, S.L.

    Como vemos, se observa una actuación de los administradores tendente mantener la empresa, sin ánimo de perjudicar a los acreedores».

    3.2.En relación con la acción de responsabilidad ex art. 367 LSC, la sentencia de apelación considera que el crédito reclamado nació con anterioridad a que la sociedad incurriera en causa de disolución:

    «En cuanto al crédito, el 15 de octubre de 2010 el Juzgado de lo Social dicta sentencia en la condenaba a Aragón y Compañía, S.A. a abonar al actor la cantidad de 4.915'17 euros en concepto de salarios impagados, 491'15 de intereses y 81.558'12 euros de indemnización. La sentencia fue aclarada por auto de 28 de octubre, aclaración que no afecta al crédito de D. Bienvenido . Posteriormente, el FOGASA abonó a aquél el importe íntegro de los salarios, es decir 4.915'17 euros, así como 23.622'80 euros de indemnización, por lo que en la actualidad el crédito del actor se corresponde con los intereses de los salarios no percibidos y parte de la indemnización. Aquéllos se liquidan y ésta se establece en la sentencia. Por ello, hay que fijar como fecha del nacimiento de la obligación la del auto de aclaración que completa la sentencia, esto es, el 28 de octubre de 2010. No se puede seguir el criterio del recurrente en este punto, que sostiene que "la fecha de nacimiento del crédito habría que datarla a finales de noviembre de 2011", apoyándose en que es la fecha en la que quedó firme. Además de que la fecha se fija por aproximación y no se aporta la fecha de notificación del auto, lo cierto es que el crédito nació con la sentencia (auto de aclaración en este caso), como lo pone de manifiesto la posibilidad de ejecución provisional por parte del trabajador de la sentencia que condena al empresario al pago de una obligación dineraria, mediante determinados anticipos ( art. 289 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social). Ello implica que la existencia del crédito no se condiciona a la firmeza de la sentencia.

    »Por lo que se refiere al desbalance, no basta con acreditar éste, sino que es preciso que con anterioridad al nacimiento del crédito el administrador haya conocido o podido conocer aquél. (...) »Sobre esta cuestión, el recurso aduce la doctrina relativa a la presunción de desbalance por no presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales del año 2010 y al hecho de que aquél resulta claramente del contrato de compraventa realizado a favor de Sabina y Rodenas, S.L. el 30 de diciembre de 2010, se fija como precio de venta de todo su activo 1.600.000 euros, fijándose en esa misma cantidad el importe de las deudas de la vendedora.

    »No se comparten los argumentos del recurso, sin que se discuta que la cifra de capital social ascendía a 216.364,36 euros.

    »(...) ante la difícil situación económica que atravesaba Aragón y Compañía, S.A., los demandados promovieron la declaración de concurso voluntario, que no fue admitido, al no existir situación de insolvencia. No puede confundirse ésta con el desbalance (reducción del patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social), pero el auto refleja unas cifras que resultan relevantes. Según el auto (23-09-2010), el balance de situación a 10 de julio de 2010 presentaba un patrimonio neto de 1.836.227 ì42 euros y se mantenía un importante fondo de maniobra positiva en cuanto que el activo corriente ascendía a 691.567 ì62 euros, mientras que el pasivo corriente era de 325.153 ì50 euros. Se formuló recurso de reposición contra dicho auto, alegando, entre otras cosas, que el pasivo corriente era en realidad 290.893 ì61 euros. El auto que resuelve el recurso (15-10-2010) lo desestima, si bien reconoce el error en los importes señalados. Con estos datos, no se aprecia la situación de desbalance.

    »La recurrente insiste en el precio de venta y en la valoración de la deuda en el contrato de compraventa, entendiendo que dicho contrato refleja la situación real de Aragón y Compañía, S.A. y que los datos hay que extrapolarlos a la fecha del nacimiento del crédito. En primer lugar, no se puede confundir precio y valor, conceptos que no son sinónimos, aunque uno sea consecuencia del otro. En segundo lugar, en una situación de crisis empresarial evidente y con una voluntad decida de la sociedad de deshacerse de la unidad productiva, el paso del tiempo, por poco que sea, hace que el precio de venta disminuya rápidamente. Ello determina que no pueda presumirse que el precio y el importe de la deuda fijado en el contrato se correspondan con el patrimonio neto a 28 de octubre de 2010, es decir, dos meses antes.

    »También aduce el recurrente la presunción derivada de la no presentación en el Registro de las cuentas del ejercicio 2010. Sin embargo, poco más podrían aportar éstas, puesto que reflejarían el estado patrimonial de Aragón y Compañía, S.A. a 31 de diciembre, máxime cuando se conocen las del 2009 y el balance de situación a 10 de julio de 2010.

    »En definitiva, con todos estos datos debemos de considerar que los administradores conocieron o pudieron conocer una situación de desbalance después del auto que inadmite el concurso voluntario y cuando fructifican las negociaciones para la venta del activo con asunción de deuda, lo que se produjo con posterioridad al nacimiento del crédito del actor».

    4.Frente a la sentencia de apelación, el demandante formula un recurso extraordinario por infracción, basado en un motivo, y un recurso de casación, articulado en tres motivos.

    SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal

    1. Formulación del motivo.

    El motivo se formula al amparo de los ordinales 2º y 4º del art. 469.1 LEC, porque se habrían infringido, por inaplicación, «las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba que se contiene en el art. 217.7 de la LEC, el art. 386 de la LEC sobre las presunciones judiciales, el art. 410 de la LEC sobre el momento y los efectos de la litispendencia sobre el objeto del proceso, así como doctrina acerca de los efectos que los contra-indicios tendrán en relación a los indicios que tratan de conjurar los efectos de las presunciones judiciales. Todo ello con respecto a la acción de responsabilidad objetiva por deudas formulada y su desestimación pese a la acreditación de que no fueron depositadas las cuentas del ejercicio en que nació el crédito del actor y, por tanto, no se pudo conocer la situación financiera y contable real de Aragón y CIA SA a tal fecha».

    En el desarrollo del motivo, se razona lo siguiente:

    «(...) son hechos admitidos por la sentencia que se recurre, que el crédito de mi principal nació el 28-10-10; que los demandados no depositaron en el RM las cuentas correspondientes a dicho ejercicio; que a la fecha de presentación de la demanda de solicitud de concurso voluntario por Aragón y CIA SA el 10-7-10 se presentó un balance de situación a fecha de cierre del segundo trimestre de 2010 que reflejaba un patrimonio neto de 1'8 millones de euros, siendo la cifra de capital social de 290.000 euros; y que cuando el 30-12-10 se realiza la transmisión global del activo y el pasivo, se valoran uno y otro en la misma cantidad de 1'6 millones de euros, lo que (de ser cierta -y así se habrá de considerar- tal valoración) equivaldría a la existencia de un patrimonio neto de cero.

    »Conforme a estos hechos probados, lo único que parecería acreditado es que, si la situación de balance a fecha de cierre del segundo trimestre, cuando se presentó la solicitud de concurso voluntario ( art. 410 e la LEC) era cierta, a tal fecha, es decir el 30-6-10, habría un patrimonio neto muy superior a la cifra del capital social.

    Pero desconocemos la situación contable y patrimonial previa al nacimiento del crédito de mi principal el 28-10-10, cuatro meses después de la fecha de la solicitud de concurso y en fechas inmediatas a la transmisión en globo, ya que no se ha hecho depósito de cuentas para poder tener tal conocimiento. En tales circunstancias debe operar la inversión de carga de la prueba y la presunción de desbalance que impone el art. 217.7 de la LEC y la presunción judicial contenida en el art. 386.1 de la LEC. No es prueba indiciaria válida que pueda dejar sin efecto la presunción referida los datos contables de cuatro meses antes, si frente a tal indicio se opone el contra-indicio de la cesión del activo y del pasivo de la empresa dos meses después de nacer el crédito por el mismo valor 1'6 millones de euros de activo y pasivo, lo que representaría una cifra de patrimonio neto de cero».

    2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por la razones que exponemos a continuación.

    El motivo incurre en el defecto de denunciar dos infracciones que no es posible impugnar en el mismo motivo por resultar contradictorias: la indebida aplicación de las reglas de la carga de la prueba y la valoración de la prueba.

    Como hemos reiterado en otras ocasiones, solo se infringe el art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencias 244/2013, de 18 de abril, 484/2018, de 11 de septiembre, y 94/2024, de 25 de enero).

    En este caso, la sentencia recurrida ha considerado probado que a la fecha relevante del nacimiento del crédito del demandante (15 de octubre de 2010), el patrimonio neto contable de la sociedad superaba la mitad del capital social, que la sentencia declara no se discute que ascendía a 216.364,36 euros. Para ello toma como referencia la información contenida en el balance aportado con la solicitud de concurso de voluntario, que a fecha 10 de julio de 2010 cifraba el patrimonio neto de la sociedad en 1.836.227'42 euros.

    Además, como hemos recordado en otras ocasiones, la alegación de la alteración de las reglas de la carga de la prueba, en el recurso extraordinario por infracción procesal, no ampara una revisión de la prueba, pues no son normas de valoración de prueba ( sentencias 333/2012, de 18 de mayo, 484/2018, de 11 de septiembre, y 94/2024, de 25 de enero).

    Por otra parte, la impugnación de la valoración de la prueba practicada resulta improcedente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala. En otras ocasiones, hemos recordado cuál es el margen de revisión de la valoración de la prueba al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC (entre otras, en la sentencia 334/2016, de 20 mayo, 94/2024, de 25 de enero):

    «(...) aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, Sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados».

    No corresponde a este Tribunal Supremo revisar la valoración de la prueba como si de un tribunal de instancia se tratara, razón por la cual no podemos sustituir la valoración de la Audiencia por la que hubiéramos podido realizar, mientras no apreciemos que la que se impugna incurre en un error notorio o es arbitraria. Por la proximidad de fechas, entre la del balance de situación (10 de julio de 2010) y el nacimiento del crédito (15 de octubre de 2010), la conclusión alcanzada ni es absurda ni es arbitraria.

    TERCERO. Motivo primero del recurso de casación 1.Formulación del motivo. El motivo denuncia la «infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos de prosperabilidad de la acción individual de responsabilidad por daños de los administradores y por ende con infracción de los arts. 225 y 241 de la LSC y 1.902 del C.c., que se expresa y contiene, entre otras, en sentencias del TS 253/16, 472/16 y 665/2020, en cuanto que la doctrina que se contiene en estas sentencias no exigen una prueba absoluta de una relación de causalidad incontestable entre el ilícito orgánico y la falta de cobro del crédito, sino un esfuerzo argumentativo en la demanda de que habría posibilidad de cobro si no se hubiere incurrido en el ilícito orgánico que puede consistir tanto en una infracción legal (lo que será objeto del siguiente motivo) como en una conducta que no esté sujeta a los estándares de un buen y diligente empresario, como en este motivo se indica (...)».

    En el desarrollo del motivo se razona lo siguiente:

    «(...) la sentencia exige a la parte actora la prueba indubitada de la relación de causalidad entre el ilícito orgánico (en este caso la falta de diligencia y celo de los administradores, conforme a criterios de estándares medios, por la cesión global de todo el activo y el pasivo a una sociedad fantasma, que era baja provisional en hacienda, que llevaba 4 años sin hacer depósito de cuentas, con cierre de la hoja registral y con un objeto social completamente diferente al de la cedente, sin imponer condiciones resolutorias o consecuencias en caso de incumplimiento del deber de asumir el pago de las deudas) y el daño producido (en este caso la falta de cobro del crédito por parte del actor); cuando resulta que la doctrina del TS referida antes (y que ahora después transcribiremos parcialmente) solamente impone el deber del esfuerzo argumentativo de (para el supuesto que nos ocupa) la razonable posibilidad de que, de no haberse producido la cesión y haberse dejado la sociedad hueca y sin bienes, habría sido posible el cobro del crédito.

    »Y en tal sentido existe un dato irrefutable que se aportaba con la demanda, se deduce del propio contrato de cesión adjunto a la misma como documental y al que se refiere la sentencia recurrida como hecho probado, consistente en que se valoró el activo de Aragón y CIA SA en 1'6 millones de euros, y el pasivo en la misma cifra, o sea, que al menos teóricamente habría bienes suficientes para que mi principal hubiera cobrado su crédito, si es que tal cesión no se hubiera producido y dejado a la deudora Aragón y CIA SA vaciada de bienes y patrimonio o la propia sociedad cedente hubiera acudido antes de vender a liquidar la sociedad y disolverla.

    Además, la sentencia que a mi principal le reconocía su crédito era de 15-10-10 (después fue aclarada por auto de 28-10-10 y debió ganar firmeza con posterioridad) mientras que la cesión global se realizó el 30- 12-10, es decir, no dispuso mi principal ni los demás trabajadores de tiempo alguno real (si atendemos a los tiempos en los Juzgados) para instar demanda de ejecución y poder practicar en el seno del procedimiento de ejecución que se iniciara embargos sobre unos bienes que ya no pertenecían a la ejecutada, sino a otra sociedad en virtud de acuerdos entre ambas a los que tampoco se dio publicidad alguna ni fueron objeto de inscripción de ninguna clase (como la sentencia que recurrimos considera probado). Todo lo cual condujo en el procedimiento de ejecución del Juzgado de lo Social, a la declaración de su insolvencia y el cobro parcial de su crédito del FOGASA (erario público). En fin, argumentos que se desplegaron en la demanda y que se recogen en la sentencia que se recurre, que bien valen el cumplimiento del requisito del esfuerzo argumentativo de la posibilidad o probabilidad de cobro del crédito, que exige la doctrina del TS que consideramos ha sido infringida o inaplicada».

    2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

    Como recordábamos en la sentencia 612/2019, de 14 de noviembre, y habíamos reiterado en otras ocasiones, «cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo de identificar "la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta errónea concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador" ( sentencias 150/2017, de 2 de marzo, y 274/2017, de 5 de mayo)».

    Por eso venimos insistiendo que «para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito» ( sentencia 580/2019, de 5 de noviembre).

    Es desde esta perspectiva desde la que la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual. En este caso el ilícito orgánico denunciado en la demanda es que, en diciembre de 2010, atravesando la sociedad una situación de extrema gravedad económica y financiera, los administradores «en vez de acudir a una solución legal y temporánea que tuviera como finalidad proteger los derechos de crédito de sus acreedores, decidieron la venta de todo el activo, junto con el pasivo de la sociedad, en un acto -calificado por la demanda- de verdadera despatrimonialización de la sociedad...». La demanda denunciaba que se había provocado un cierre de facto de la sociedad sin que se hubiera realizado una liquidación ordenada de los activos. Las últimas cuentas anuales depositadas fueron las de 2009.

    3.La sentencia recurrida desestima la acción individual de responsabilidad no porque considere, como denuncia el motivo, que no hay una «prueba indubitada de la relación de causalidad entre el ilícito orgánico (...) y el daño producido (en este caso la falta de cobro del crédito por parte del actor), (...) cuando -según el recurrente- la jurisprudencia sólo exige un razonable esfuerzo argumentativo». En realidad la Audiencia desestima la acción porque «no advierte que la venta de los activos de la sociedad constituya una actuación fraudulenta, respecto de los acreedores, sino el último intento de los administradores demandados de salvar una empresa en una situación de extrema dificultad».

    La revisión en casación de esta valoración de la Audiencia no puede ser la propia de una tercera instancia. Tan sólo nos corresponde apreciar si contradice la norma legal, interpretada jurisprudencialmente.

    En este caso, entendemos que la apreciación del tribunal de instancia se acomoda a esa interpretación jurisprudencial, en la medida en que concede gran relevancia a la actuación realizada antes de la venta de los activos y pasivos de la sociedad: en el año 2009, los administradores solicitaron un informe de auditoría y a la vista del mismo intentaron, primero, una ampliación de capital; al no aprobarse esta, hicieron una comunicación de negociaciones con sus acreedores para presentar un concurso con convenio anticipado (octubre de 2009); al frustrarse este, convocaron la junta general para volver a intentar una ampliación de capital que no fue aprobada por los socios (mayo de 2010); y en julio de 2010 acabaron instando el concurso voluntario. Fue, después de que el juzgado inadmitiera el concurso al entender que la sociedad deudora no estaba incursa en estado de insolvencia (15 de octubre de 2010), cuando como última opción los administradores procedieron a la venta de los activos a una sociedad que no tenía deudas y que asumía las de la sociedad transmitente (30 de diciembre de 2010). Bajo estos presupuestos y al margen de si hubiera resultado más adecuado ajustar la operación de venta de activos y transmisión de pasivos a la exigencias que la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales (en adelante, LME2009), no puede negarse que los administradores hubieran buscado una solución que facilitara el pago de los créditos de los acreedores con los activos de la sociedad. Esta calificación hubiera podido variar si los administradores no hubieran intentado antes la liquidación concursal y esta les hubiera sido rechazada por el tribunal.

    CUARTO. Motivo segundo del recurso de casación

    1.Formulación del motivo.

    El motivo denuncia la «infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos de prosperabilidad de la acción individual de responsabilidad subjetiva por daños de los administradores y, por ende, infracción de los artículos 225, 226, 236 y 241 de la LSC y 1.902 del CC, en relación con los artículos 88.1 y 2 en conexión con el art. 44.2 y 3 de la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades, que se expresa y contiene, entre otras, en sentencias del TS 242/14, 131/16 y 665/2020, que imponen la responsabilidad cuando el daño directo se deriva del incumplimiento de una obligación legal de ius cogens omitida (ilícito orgánico) y que grava o perjudica al acreedor porque, de ese modo, le priva, limita o dificulta derechos de garantía de cobro de su crédito (...)».

    2. Resolución del tribunal.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

    El motivo, dejando a un lado la disparidad de normas que se denuncian infringidas, se apoya en un presupuesto que no se cumple en este caso. Parte de la base de que no haber optado por el procedimiento de «cesión global de activos y pasivos» regulado en los arts. 81 y ss. LME2009, le ha privado al demandante, como acreedor de la sociedad Aragón y Compañía, S.A., de un derecho de oposición previsto en el art. 42, aplicable por la remisión prevista en el art. 88.2, ambos de la LME2009.

    Efectivamente, el art. 88 LME2009, después de establecer en su apartado 1 que «la cesión global no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos»; disponía en su apartado 2 que «dentro de ese plazo, los acreedores de la sociedad cedente y los acreedores del cesionario o cesionarios podrán oponerse a la cesión, en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos para el caso de fusión». Con ello reconocía un derecho de oposición a los acreedores de la sociedad cedente (y también de la cesionaria), el mismo que el art. 44 LME2009 reconocía a los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionaban. Pero, como veremos a continuación, ese derecho no alcanza a todos los acreedores de esas sociedades, sino a aquellos que se encontraban en determinadas circunstancias.

    Conforme al art. 44.2 LME2009, se trataba de los «acreedores cuyos créditos hubieran nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil (o, en su caso, antes de la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor) y no estuvieran vencidos en ese momento».

    Esto es, en nuestro caso serían los créditos de la sociedad cedente (o de la sociedad cesionaria) nacidos antes de la publicación del último anuncio del acuerdo (de cesión global) o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos; y, lo que ahora importa más, que no estuvieran vencidos en ese momento.

    Sólo a esos acreedores la ley reconocía un derecho de oposición, mientras no se les garantizara el pago de sus créditos.

    En este caso, el crédito del demandante no se encontraría bajo estas condiciones. Si bien podía entenderse que a la fecha de referencia, el día 30 de diciembre de 2010 (en que se concertó la venta de activos, con la transmisión de pasivos), el crédito del demandante había nacido, pues la sentencia que lo reconoció data del 15 de octubre de 2010; sin embargo no estaba pendiente de vencimiento, sino que era exigible, cuando menos, desde que devino firme la sentencia, al no ser objeto de recurso.

    La razón de ser del derecho de oposición radica en que esos acreedores, cuyos créditos ya habían nacido antes de que se comunicara o publicara el acuerdo de cesión, en la medida en que no eran exigibles, no habían podido reclamarse y ejecutarse. Era sólo a estos acreedores que tenían las manos atadas (para la reclamación de sus créditos) a quienes se les reconocía el derecho de oposición, no al resto.

    Es por ello que, al margen de otras consideraciones, no cabía invocar la privación de un derecho, al no acudir al acuerdo de cesión global de activos y pasivos, que no hubieran tenido.

    QUINTO. Motivo tercero del recurso de casación

    1.Formulación del motivo.

    El motivo se basa en la «infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos de prosperabilidad de la acción objetiva por deudas del art. 367 de la LSC en relación a los artículos 363.1.e), 364 y 365 de la LSC, que se expresa y contiene, entre otras, en sentencias del TS 420/19 o 215/2020, que imponen la responsabilidad objetiva cuando se produce un desbalance que deja el patrimonio neto reducido a una cifra inferior a la mitad del capital social, sin proceder a la convocatoria en dos meses de JG (la junta general) para adoptar alguno de los acuerdos necesarios para paliar aquella situación, la ampliación o reducción del capital social o la liquidación y disolución de la misma; estableciendo la segunda de estas sentencias qué debe entenderse a efectos de legalidad contable por patrimonio neto».

    Y en el desarrollo del motivo se razona lo siguiente:

    «Partiendo del recurso extraordinario por infracción procesal formulado y en la consideración de su estimación por los motivos aludidos y al amparo de la regla 7ª de la Disposición Final 16ª de la LEC, es preciso referir que no ha sido posible conocer cuál era la cifra el patrimonio neto de Aragón y CIA a la fecha del nacimiento del crédito de mi principal el 28-10-10 porque no han sido depositadas las cuentas correspondientes a dicho ejercicio; siendo datos acreditados que a fecha 30-6-10 (cuatro meses antes de nacer el crédito) era muy superior a la cifra del capital social y que, según valoración efectuada del activo y el pasivo para venta que se efectuó el 30-12-10 (dos meses después de nacer el crédito), sería de cero. Conforme a los argumentos que se despegaban en el recurso extraordinario por infracción procesal, habrá que presumir que la cifra del patrimonio neto, después del 30-6-10, pero antes del nacimiento del crédito de mi principal el 28-10-10 era inferior a la mitad de la cifra del capital social y que la sociedad estaba en situación de desbalance que habría obligado a sus administradores a convocar JG para acordar la ampliación o reducción del capital social o la liquidación y disolución de la sociedad, sin que nada hicieran en esos seis meses que transcurrieron desde la formulación del concurso inadmitido el 10-7-10 y hasta la venta en globo del activo y el pasivo el 30-12-10, en la que al parecer el patrimonio neto era de cero».

    2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

    El motivo se apoya en un presupuesto erróneo: «que no ha sido posible conocer cuál era la cifra el patrimonio neto de Aragón y CIA a la fecha del nacimiento del crédito de mi principal el 28-10-10 porque no han sido depositadas las cuentas correspondientes a dicho ejercicio». Y por ello considera «que presumir que la cifra del patrimonio neto, después del 30-6-10, pero antes del nacimiento del crédito de mi principal el 28-10-10 era inferior a la mitad de la cifra del capital social».

    Este presupuesto es erróneo porque, además de que el recurso extraordinario por infracción procesal ha sido desestimado, la sentencia de apelación ha considerado acreditado que cuando nació el crédito del demandante, con la sentencia de 15 de octubre de 2010, la cifra del patrimonio neto contable era superior a la mitad del capital social. Este es un hecho que no puede ser alterado en casación y que afecta a uno de los requisitos esenciales de la acción de responsabilidad prevista en el art. 367 LSC: que la deuda social sea posterior a la aparición de la causa de disolución. Como la causa de disolución era la prevista en el art. 363.1.e) LSC («pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social...»), según lo acreditado en la instancia, todavía no concurría al tiempo del nacimiento del crédito del deudor, que respecto de la indemnización podía considerarse que era con la sentencia judicial (octubre de 2010), pues para entonces el patrimonio neto era superior a la mitad del capital social.

    La presunción prevista en el art. 367.2 LSC de que las obligaciones sociales objeto de reclamación eran «de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución», opera salvo prueba en contrario, y en este caso la Audiencia considera acreditado que cuando nació la deuda social la sociedad no estaba incursa en la reseñada causa de disolución.

    SEXTO. Costas Desestimados los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, procede imponer las costas generadas por ambos recursos a la parte recurrente, de conformidad con lo regulado en el art. 398.1 LEC, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.



    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    1.º Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Bienvenido contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª) de 29 de enero de 2021 (rollo núm. 311/2020), que conoció de la apelación interpuesta frente a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Córdoba de 17 de septiembre de 2019 (juicio ordinario 749/2017).

    2.º Desestimar el recurso de casación interpuesto por Bienvenido contra la reseñada sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª) de 29 de enero de 2021 (rollo núm. 311/2020).

    3.ºImponer a la parte recurrente las costas ocasionadas con sus recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

    4.ºAcordar la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

    Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.