SAP LO 301/2016 - Fecha: 29/07/2016
Nº Resolución: 188/2016 - Nº Recurso: 602/2016	Procedimiento: Civil

Órgano: Audiencia Provincial. Sala de lo Civil.
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Logroño- Ponente: D. Alfonso Santisteban Ruiz



    En Logroño, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

    VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Incidente Concursal nº 3/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº602/2016; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.




    PRIMERO: Con fecha 26 de febrero de 2016, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño , en cuyo fallo se establecía: "Que debo desestimar y desestimo la solicitud de aplicación del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho formulada por la representación del concursado Modesto.

    SIN imposición de costas."

    SEGUNDO: Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de D. Modesto , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia.

    Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

    TERCERO: Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 30 de junio de 2016.

    CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.




    PRIMERO: Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño, Juzgado de lo Mercantil se dictó sentencia 40/2016, de fecha 26 febrero 2016 , incidente concursal común 3/2016, en cuyo fallo se exponía: "Que debo desestimar y desestimo la solicitud de aplicación del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho formulada por la representación del concursado Modesto .SIN imposición de costas.".

    Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por doña Marta Asensio Portilla colegiada del ICAR número 1713, en representación de don Modesto , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 117 a 127, se diese lugar a la revocación de dicha resolución y, en consecuencia, a conceder el beneficio de la exoneración provisional del pasivo insatisfecho al recurrente.

    SEGUNDO: En el escrito solicitud, presentado por dicha parte, representación procesal de don Modesto, en 14 de diciembre de 2015 (folio 1) ante el Juzgado se ponía de relieve que con fecha 24 noviembre 2015, se había notificado el auto 303/2015, de 18 noviembre 2015, conforme al cual se acordaba la situación de concurso voluntario de acreedores de don Modesto y, simultáneamente, acuerdo de conclusión del mismo por insuficiencia de la masa.

    En virtud del contenido de dicho auto y dentro del plazo de tiempo otorgado al efecto, la parte venía a solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho conforme a lo establecido en el artículo 178 bis LC , que se recogía expresamente en el hecho segundo de ese escrito solicitud.

    Se seguía añadiendo, en su hecho tercero (folio 2), que concurrían en el solicitante todos los requisitos relacionados en el artículo 178 bis LC , que también exponía, y así refería: que había sido declarado en concurso de acreedores conforme al auto 303/2015,18 noviembre, habiéndose declarado simultáneamente la conclusión del mismo por insuficiencia de la masa; se presentaba solicitud de exoneración dentro del plazo de 20 días otorgado al efecto; se daban las circunstancias requeridas para entender que concurría en la figura del solicitante los requisitos de la buena fe y ello por cuanto el concurso no había sido declarado culpable; no había sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración del concurso; ni existía proceso penal pendiente de resolución sobre su persona; se acompañaba certificado de antecedentes; no existían créditos contra la masa ni créditos concursales privilegiados reconocidos; había intentado, sin éxito, acuerdo extrajudicial de pagos tramitado conforme a lo establecido en los artículos 231 y siguientes LC , conforme a lo establecido en el artículo 242 bis de esa Ley, que establecía las especialidades concretas del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios.

    Se añadía que en el marco del acuerdo se había emplazado a todos los acreedores conocidos y a aquellos que a juicio de la parte pudieran serlo y del mismo modo, se había acreditado la insuficiencia de medios para poder hacer frente a las deudas que habían dado origen al procedimiento, acompañándose documentación acreditativa y se concluía suplicando que se dictase resolución conforme a la que se otorgase,
con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, declarando la conclusión del concurso.

    TERCERO: En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil se rechaza esta pretensión, por cuanto que, como se exponía como conclusión: un acuerdo extrajudicial de pagos donde se proponía una quita del 100% de la deuda pudiera cumplir con el requisito del número 3 "haya celebrado... un acuerdo extrajudicial de pagos" pero nunca con el número 4, que obliga a abonar al menos el 25% de los créditos concursales ordinarios "si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previos", y como en el caso se consideraba que no se había intentado, la parte solicitante debería, en su caso, o haber abonado el 25% de los créditos ordinarios, o, en su caso, dentro del incidente haber aportado para el caso de su no estimación un plan de pagos, conforme al número 5 del artículo 178 bis, cosa que no había hecho, de
modo que careciendo la solicitud de lo requisitos esenciales para su análisis, la solicitud promovida debía ser íntegramente desestimatoria (folio 113).

    Llegaba a esta conclusión después de haber hecho referencia al tenor de los artículos 178 bis , 272 , 234 , 236 , 237 y 239 LC , en relación con la Ley 14/2013, el RDL 1/2015 , la Ley 25/2015 y preceptos concordantes, así como al concepto de buena fe y el significado según RAE de lo que debe entenderse por "convenio entre dos o más partes, y así partiendo de esas premisas, que obran los folios 104 a 112, el Juzgador de instancia expone en su resolución al folio 112 de los autos, que quizás se pudiera defender que "lo realizado previamente a la declaración del concurso concordase con que haya celebrado o al menos intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pago del artículo 178 bis 3.3º, pero lo que no podía entenderse en modo alguno es que cumpliese con la premisa del artículo 178 bis.3.4º, de que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, y no se hubiese intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo,
al menos el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios".

    Se seguía relatando en la sentencia recurrida (folio 112) que, como el propio Juzgador que resolvía ya había dicho en alguna ocasión, fijando criterio para el acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho del artículo 178 bis, la exigencia principal se basa en la existencia de buena fe, que se logra sin necesidad de acceder a la vía alternativa del número 5 también en aquellos casos en los que, sin haber celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos, se acredita la existencia de negociaciones previas serias con los acreedores y tendentes a llegar a un acuerdo con estos para, de algún modo, liquidar su deuda ya sea con aplazamientos, fraccionamientos o reducciones de deuda o de algún otro modo (raciones en pago, cesiones de crédito...), pues es obvio que de otro modo no sería compatible la relación del número 3 con la del número 4 (en otro caso no se podría acceder al beneficio sin intentar un acuerdo extrajudicial de pago y este número lo permite con el abono del 25% de los ordinarios).

    Añadía que, a sensu contrario, ocurría en el presente caso que el hecho de haber tramitado formalmente un acuerdo extrajudicial no permitía entender que se hubiese intentado el mismo, como exije número cuatro y, por tanto, será necesario exigir el abono del 25% de los créditos ordinarios para acceder a la exoneración por la vía ordinaria, en su caso, cumplir con las formalidades de la alternativa de número 5 de dicho artículo, de modo que, visto todo ello, y careciendo la solicitud de lo requisitos esenciales para su análisis, la solicitud promovida debía ser íntegramente desestimada, como se había expuesto con anterioridad.

    CUARTO: A). En el recurso de apelación se hacía referencia en el primero de los puntos a los antecedentes que habían dado lugar a la situación del recurrente (folio 117), con mención de la actividad a la que se había dedicado, como administrador y socio de la mercantil PUBLICEP LIBROS DIGITALES S.L. (años 2007 a 2012), que fue declarada en concurso de acreedores por auto del Juzgado Mercantil número 4 de Madrid, de fecha 15 de diciembre de 2011 (dictado en procedimiento concursal 718/2011), en el que se firmó un convenio con parte de los acreedores, y que se incluyó un plan de pagos que mencionaba, del que desconocía si se estaba o no cumpliendo.

    Una vez que se produjo su salida de la referida mercantil tanto como socio y como administrador fijó su domicilio en la provincia de la Rioja, donde en atención a su situación económica financiera y las novedades legislativas surgidas en el año 2015, en cumplimiento de la normativa vigente, acudió a un notario de su domicilio, a quien instó a solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores y posibles acreedores, y ello, con el fin de regularizar su situación.

    Por parte de la Notaría, que exponía, a la que se entregó la documentación acreditativa de la situación financiera y patrimonial y listado de acreedores y posibles acreedores de recurrente en esta alzada, aceptó el encargo sobre solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores y posibles acreedores.

    Por parte del recurrente, como solicitante de aquella actuación del Notario, se ofreció la única propuesta que se podía efectuar, a la vista de su situación y los márgenes legales existentes, es decir una quita 100%, sabiendo obviamente que de acceder a la exoneración de deudas esta sería provisional y que, en caso de mejorar fortuna, respondería con su futuro patrimonio de las mismas, puesto que cualquier acreedor podría solicitar la revocación de la exoneración.

    Por parte de la Notaría se remitió a los acreedores la pertinente comunicación convocándolos a una reunión a mantener en ella, compareciendo únicamente el representante legal de una entidad con órdenes estrictas, igualmente, de no aceptar la propuesta efectuada de modo que ninguno de los acreedores hizo una contrapropuesta o inició negociación alguna con el interesado.

    Por ello, la parte recurrente entiende que había intentado alcanzar un acuerdo extrajudicial, ofreciendo inicialmente una de las varias posibilidades que la legislación indica que pueden constituir el contenido de dicho acuerdo y que el mismo ha resultado imposible de alcanzar, entre otras poderosas razones, por la negativa de la práctica totalidad de sus acreedores a acudir a la citación del mediador o a simplemente sentarse a negociar ningún acuerdo (folio 118).

    Ante ello el propio Notario -mediador concursal- optó, como no podía ser de otra manera, por solicitar la declaración del concurso del solicitante, dándose lugar a procedimiento concursal abreviado 734/2015, que finalizó mediante auto 303/15, de 18 noviembre 2015, que declaró el concurso consecutivo voluntario de acreedores de don Modesto y simultáneamente decretó su conclusión por insuficiencia de masa, y justificando su conclusión, con la ausencia total de medios por parte del acusado para hacer frente a su deuda.

    Tras esa declaración de concurso y, en el plazo marcado por el Juzgado, se solicitó por la parte recurrente la exoneración provisional del pasivo insatisfecho a la que Se opusieron dos de las entidades convocadas Cataluña Bank y Alkali Luxembourg S.A.

    Finalmente, relataba la parte recurrente que en virtud de esa posición, se había decretado la inadmisión de la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho, y que daba lugar al presente recurso de apelación que se resuelve.

    B.) En el segundo motivo del recurso se hace referencia a la sentencia dictada en la instancia (folio 118), de la que pone de relieve que en esencia, la oposición llevada a cabo por los dos acreedores coincide prácticamente en cuanto a su contenido, basándose ambos escritos, fundamentalmente en que se entiende que no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley Concursal, alegación que compartía el Juez de lo Mercantil en su sentencia.

    Ambas entidades, se seguía relatando en el recurso, alegaban y así también lo entendía el Juez, que el recurrente y solicitante en la instancia no cumplía los requisitos exigidos por la Ley Concursal y en concreto: no había intentado el pago, ni siquiera parcial, de sus deudas, ha instrumentalizado el proceso concursal para, en realidad, evitar sus responsabilidades de pago, al solicitar y plantear a sus acreedores una quita del 100% del pasivo, y no ha aportado, ni tan siquiera el plan de pagos previsto y exigido en el artículo 178 bis LC ,
cuya aplicación reclamaba.

    Tal efecto se seguía exponiendo en al alegación que se decía en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida: vista la regulación anterior, la aplicación del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho requiere la concurrencia de una serie de requisitos que el actor refiere cumplir en referencia a los establecidos en el artículo 178 bis 3, y así refiere por un lado se deudor de buena fe, pues no ha sido declarado culpable el concurso, no ha sido condenado en sentencia firme, ha celebrado un acuerdo extrajudicial de pagos, y ha satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los concursales privilegiados.

    Se sigue añadiendo que tales extremos, en lo básico, no son puestos en duda por los acreedores que se oponen a la concesión del beneficio , pues es obvio que el concurso no ha sido declarado culpable (se ha declarado y concluido directamente), que no ha sido condenado por sentencia firme en plazo marcado (se acompaña certificado de antecedentes penales), y no existen créditos contra la masa ni concursales privilegiados reconocidos (nadie lo pone en duda), aunque se pone en tela de juicio si es necesario que haya abonado el 25% de los ordinarios, pues el principal problema se centra en determinar si el deudor ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos que le exima del cumplimiento del abono del 25% de los ordinarios.

    En el recurso (en esa segunda alegación) se hace referencia a la Ley 14/2013, al RD 1/2015 y a la Ley 25/2015. Se concluía en ese punto segundo en el sentido de que se compartía con el Juzgador en que el nudo gordiano del presente asunto se encontraba en el hecho de que el recurrente había intentado o no un acuerdo extrajudicial de pagos como se expondría a continuación.

    C). En el tercero de los motivos del recurso (folio 119), se hace referencia al intento de acuerdo extrajudicial de pagos con referencia a la exposición de motivos del Real Decreto1/2005 y su posterior Ley 25/2015, destacándose que de los dos requisitos a examinar: buena fe y liquidación previa del patrimonio o declaración de insuficiencia de masa, el segundo de ellos había de darse por cumplido, puesto que, además
de ser evidente, así había sido declarado en el seno del concurso por el Juez Mercantil, sin oposición alguna de los acreedores con referencia al artículo 152.3 , 176 bis 1, al artículo 178 bis , 178 bis 3.3 º, 178 bis 4 y al artículo 231 LC .

    Se consideraba en el recurso que el recurrente cumplía los requisitos de ese último artículo, es decir, se trataba de una persona natural que se encontraba en situación de insolvencia y previa que no iba a poder cumplir regularmente sus obligaciones, no superando su pasivo 5 millones de euros y, además, había cumplido todos los requisitos formales del artículo 242 bis LC .

    Se refería que nada establecía, sin embargo, la norma sobre cuál había de ser el contenido exacto de dicho acuerdo o intento de acuerdo, limitándose a establecer en el artículo 236 que la propuesta podrá contener cualquiera de las siguientes medidas: esperas por un plazo no superior a 10 años y quitas. Incluso, se decía que en la propia sentencia apelada se reconocía que el legislador, a pesar de que originalmente
había establecido un límite tanto en la quita como en la espera, en la reforma del 2015, había ampliado la espera que pasaba de tres a 10 años y no establecía el límite alguno a la quita, y ello fue, sin duda, un hecho meditado por el legislador, quien teniendo en su mano la posibilidad crear mantenido el límite del 25% en las quitas, sin embargo optó por su eliminación, sin que ello suponga que el concursado pueda pretender burlar a sus acreedores o aprovecharse de un beneficio establecido para dejar de pagar sus deudas, por cuanto que había puesto a disposición de los acreedores todo su patrimonio e ingresos, que lamentablemente era reflejado en el intento del acuerdo.

    Se hacia referencia a los requisitos necesarios conforme al artículo 178 bis en su punto 3º y a continuación se entendía que para la sentencia recurrida el único punto que se entendía que no había cumplido recurrente, era no haber intentado un acuerdo extrajudicial y, por ende, se entendía que debería haber satisfecho el 25% de los créditos concursales ordinarios o alternativamente cumplir con establecido en
el párrafo siguiente, aunque por la novedad de la norma no existía jurisprudencia que matizase, aclarase o interpretase cuando ha de considerarse intentado dicho acuerdo extrajudicial, al objeto de dar por incluido ese requisito.

    Se añadía que sí existía solución en otras materias como la buena fe en la negociación del expediente de regulación de empleo, que exponía continuación en el recurso.

    D). En el cuarto punto del recurso (folio 124 vuelto) se pone de relieve que parecía que la sentencia recurrida acogía el argumento de que el deudor había montado una especie de paripé, para poder acogerse abusivamente al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, lo que estaba lejos de la realidad, pues el recurrente en esta alzada se había limitado en el trámite, a que se refiere el procedimiento, a tratar cumplir estrictamente y en su integridad los requisitos establecidos en la legislación vigente para poder acceder al beneficio de la denominada segunda oportunidad. Así nadie negaba obviamente y así lo había denominado el propio artículo 178 bis que se trataba de un beneficio para aquellos deudores que habían visto cómo además de perder todo su patrimonio tras un fracaso económico personal o profesional, veían cómo conservaban, sin embargo las deudas generadas por ello y ese era el espíritu recogido precisamente en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2015, sobre el mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, refiriéndose a continuación al desarrollo del procedimiento, a la voluntad de pago, y a la posibilidad de encarrilar de nuevo la vida después de un fracaso personal o profesional, concluyendo en el sentido de que el deudor, en el presente caso, había intentado el acuerdo extrajudicial de pagos.

    QUINTO: En relación con el acuerdo extrajudicial de pagos o intento de acuerdo extrajudicial de pagos por parte del deudor, siguiendo el criterio de AJM Barcelona, Mercantil, sección 9 del 15 de abril de 2016, recurso 155/2013, primer fundamento de derecho, y en cuanto al marco legal, se comienza "diciendo que España ha sido uno de los últimos países de la Unión Europea en prever un mecanismo de segunda oportunidad para las personas físicas. Por el contrario, hoy en día, gozamos de uno de las regulaciones más liberales sobre este particular, en comparación con otros países de nuestro entorno. En concreto, el mecanismo de la segunda oportunidad o "fresh start" está regulado en el art. 178 bis LC y a diferentes de otras legislaciones, pueden optar a él todas las personas físicas, sean comerciantes o no comerciantes, siempre que sean de buena fe. Ahora bien, a diferencia de otros países, la buena fe no se valora en cada caso, desde un prisma subjetivo sino objetivo, debiendo el deudor cumplir los tres primeros requisitos que prevé el artículo 178 bis número 1º, 2º y 3º y posteriormente, accederá a la exoneración siempre que haya pagado una parte de la deuda o haya destinado gran parte de sus ingresos, a intentar pagarla dentro de un plazo determinado. En concreto:

    El artículo 178 bis de la LC prevé la posibilidad de que el Juez del concurso acuerde la exoneración del pasivo no satisfecho siempre que concurran los siguientes requisitos ineludibles:

    Que el deudor sea persona natural.

    Que el concurso se concluya por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.

    Que el deudor sea de buena fe: entendiendo por tal aquel que:

    No haya sido declarado culpable de la generación o agravación de su insolvencia ( art. 178 bis 3 números 1º LC ).

    Carezca de antecedentes penales por delitos económicos o contra el patrimonio (art. 178 bis apartado 3 nº 2).

    Que reuniendo los requisitos del art. 231 LC , haya acudido al mecanismo del acuerdo extrajudicial de pagos.

    Haber pagado una parte de los créditos. En concreto:

    Obtendrá la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho aquél deudor que intentó en su día alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, pero no lo consiguió, y haya pagado la totalidad de los créditos contra la masa y privilegiados. El resto del pasivo insatisfecho, se condona, salvo que concurran las circunstancias extraordinarias que fija el apartado 8 del art. 178 bis LC que justificarían una posible revocación del beneficio.

    Obtendrá también la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho aquél deudor que no habiendo intentado en su día alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, haya pagado la totalidad de los créditos contra la masa, privilegiados y el 25% de los créditos ordinarios. Al igual que en el caso anterior, se le exonerará del resto del pasivo insatisfecho, salvo que concurran circunstancias extraordinarias que pudieran justificar la revocación del beneficio conforme el apartado 8 del art. 178 bis LC .

    Por último, también podrá optar a la exoneración, el deudor que reuniendo los requisitos de los nº 1 , 2 y 3 del art. 178 bis apartado 3 LC , no cumpla los requisitos de pago del apartado 4º pero consienta en someterse a un plan de pagos a 5 años. En este supuesto, de conformidad con lo previsto en el apartado 6, ese deudor obtendrá desde el inicio, la exoneración provisional del crédito ordinario y subordinado. Y el resto de la deuda no exonerable, deberá incluirse en el correspondiente plan de pagos, debiendo atenderla en un plazo máximo de 5 años. Si cumple, obtendrá la remisión definitiva de todo el pasivo insatisfecho, a salvo nuevamente el derecho de revocación. Pero si no lo cumple, podrá obtener igualmente la remisión si acredita haber destinado o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1, letras a ) y b), del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo , de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad. En todo caso, le resulta de aplicación el régimen de revocación del beneficio en los términos del art. 178 bis 7 párrafo segundo".

    También, se hace referencia a SJM Murcia, Mercantil sección 1 del 10 de marzo de 2016 , sentencia 71/2016, recurso 424/2013 , en cuyo tercer fundamento de derecho se expone "...TERCERO.- Beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

    El objetivo principal perseguido con este instituto jurídico es modular el rigor de la aplicación del art.1911 CC , equiparando el principio de limitación de responsabilidad en las personas jurídicas a favor de personas físicas con la finalidad de permitir la recuperación económica del deudor.

    La posibilidad de remisión de las deudas insatisfechas fue introducida por vez primera en Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal, por Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización para el deudor persona natural en el art.178, y en el caso de concurso consecutivo para el deudor empresario persona natural en el art. 242.2.5 º.

    Pero fue con el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social donde se reguló pormenorizadamente el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en el art.178 bis, y contempla además sus especialidades para el caso de concurso express en el at. 176 bis.3 y 4 y pare el consecutivo en el en el art. 242.2.8 º si bien con numerosas deficiencias propias de toda legislación de urgencia, que fueron corregidas en buena medida por la Ley 25/15 que refrendo a aquel RDL.

    Para la concesión de este beneficio deben de cumplirse tres condiciones;

    1ª.- Ser el concursado una persona natural.

    2ª.- Haber concluido, o mejor haberse solicitado la conclusión del concurso por insuficiencia de masa o por fin de la liquidación.

    3ª.- Y finalmente que se trate de un deudor de buena fe.

    La determinación de la concurrencia de esta última condición, que es la discutida por las partes, no es una facultad discrecional del Juez, sino que es un concepto jurídico normativo, constituye una presunción iuris tantum condicionada al cumplimiento de cinco requisitos, tres de ellos comunes y dos alternativos que conforman dos modelos distintos de segunda oportunidad".

    Finalmente, SJM Barcelona, Mercantil sección 1 del 02 de marzo de 2016, número 36/2016, con arreglo al cual "No obstante, en el supuesto del art. 178 bis 3 párrafo 4º, si no se ha celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos, el deudor puede obtener el beneficio de la exoneración si ha satisfecho al menos el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios.

    En consecuencia, será necesario haber celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos de manera ineludible solamente en el caso del párrafo 5º del art. 178 bis 3. En este sentido, el art.178 bis 3º establece que la celebración o el intento de celebración del Acuerdo Extrajudicial de Pagos es obligatorio para la exoneración para quienes pueden acudir a él (aquellos deudores personas naturales con pasivo
inferior a 5 millones de euros, ex articulo 231). Los Autos de la AP Pontevedra, sección primera, de 25-1-16 y de la AP Murcia, sección 4ª, de 12-11-15 , plantean esta cuestión y ambos tribunales concluyen que es un requisito obligatorio.

    El concursado don ..., presentó la solicitud de declaración de concurso el día 18 de junio de 2015 cuando ya estaba en vigor el Titulo X de la Ley Concursal relativo al Acuerdo Extrajudicial de Pagos, por lo que antes de pedir la exoneración del pasivo debería, al menos, haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos para que se le pueda aplicar el régimen de exoneración parcial del apartado 5º del art. 178 bis. 3 LC . El propio concursado en su solicitud de exoneración reconoce que no ha acudido al acuerdo extrajudicial de pagos con carácter previo a la interposición del concurso porque lo consideraba un "trámite estéril" que no tenía "ningún sentido" debido a la ausencia de activos (ni bienes ni capacidad económica) del deudor persona natural para satisfacer sus créditos.

    Al no haberse celebrado ni intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, el concursado no puede acudir a la vía del apartado 5º del art. 178 bis.3 LC , sino que tiene que utilizar la del apartado 4º. Conforme a esta vía (apartado 4ª), no se le puede reconocer la exoneración del pasivo al concursado al no haber satisfecho, entre otros, los créditos con privilegio, en este caso el crédito de IFC con privilegio general. Por lo que procede estimar el presente incidente y denegar la exoneración solicitada".

    En definitiva ,y como se viene a poner tanto en la sentencia como en el recurso procede resolver sobre si realmente se ha producido un intento de acuerdo extrajudicial por parte del deudor del procedimiento concursal y recurrente en esta alzada.

    En el recurso de apelación (folio 117 vuelto), como se ha señalado con anterioridad, se tramitó ante la Notaría que se expone, solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos por parte de don Modesto con sus acreedores y posibles acreedores, y a la vista de la situación del mismo y en los márgenes legales se ofrecía por él la única propuesta que se podía efectuar, es decir, una quita del 100% de las deudas, sabiendo, obviamente, que de acceder a la exoneración de deudas, esta sería provisional y que, en caso de mejorar fortuna, respondería con su futuro patrimonio, puesto que cualquier acreedor podría pedir la revocación de la exoneración.

    No alcanzándose dicho acuerdo extrajudicial, por cuanto que ninguno de los acreedores hizo propuesta inicio o negociación alguna y en concreto, a la convocatoria efectuada por la Notaría sólo concurrió el representante de una entidad con órdenes de no aceptar la propuesta efectuada por el solicitante, de modo que el señor Notario optó por solicitar la declaración de concurso que se tramitó como procedimiento concurso abreviado 724/2015, concluido por auto de 303/2015, de 18 noviembre 2015, que declaró el concurso consecutivo voluntario de acreedores don Modesto , con conclusión por insuficiencia de masa, ante la ausencia total de medios por parte del concursado para hacer frente a sus deudas, según se expone en el recurso y así se desprende del acta notarial de notificación y requerimiento de acuerdo extrajudicial de pagos
de fecha 14 agosto 2015.

    Por ello, no puede modificarse el criterio del Juzgador de instancia que acertadamente ha resuelto, en el sentido que lo hace en su resolución, por cuanto que la única oferta que se hace por el deudor fue la de quita del 100% de sus deudas sin haber ofertado y ni siquiera un mínimo porcentaje de ese 25% del importe de los créditos ordinarios, de modo que resulta acertado el criterio del juzgador a quo expuesto en el
segundo fundamento de derecho de su resolución y así ha de entenderse que no se ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, como se concluye en ese fundamento de derecho.

    Por último, y al haberse hecho referencia a la buena fe la relación con el acuerdo extrajudicial y la posibilidad de su intento, así como la carencia de activo alguno para pagar a los acreedores, incluso, en ese 25% de los créditos concursales ordinarios, debe indicarse que el principio de la buena fe, introducido en la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974, art. 7 , no puede considerarse sólo como un elemento retórico del sistema jurídico, sino como elemento corrector del automatismo, de modo que en el ejercicio de los derechos antes los tribunales, los hechos han de ser valorados no sólo y únicamente desde el ajuste formal a la norma en que se amparan, sino también desde criterios que se muevan en el ámbito de la ética o la conciencia social, desde lo cual cabe definir la buena a que se refiere el citado art. 7 del Código Civil como norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena, en el precedente sentido STS de 21-9-1987 , o como indica la de 11-5-1988 consiste la buena fe en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halla en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exige; siendo conveniente precisar con la STS de 27 de noviembre de 2006 que la buena fe forma parte de la normalidad de las cosas, que envuelve una situación de hecho, pero es también un concepto jurídico que se apoya en la valoración de una conducta deducida de unos hechos ( Sentencias de 5 de junio de 1999 , 17 de enero , 10 de julio y 18 de diciembre de 2001 , 28 de junio de 2002 , 6 de febrero de 2003 ). En este sentido SAP Madrid, Civil sección 19 del 14 de septiembre de 2012,nº 414/2012 ,Recurso nº 342/2012 .

    En el presente caso cuando se inicia el procedimiento expediente de acuerdos extrajudicial ante Notaría, según se desprende del propio recurso, el hoy recurrente carecía de bienes para hacer frente ni siquiera a ese 25% de créditos concursales ordinarios, de modo que la oferta no podía aceptarse por los acreedores, lo que supone que tal actuación iba encaminada evitar el abono de ese 25% de créditos y obtener la exoneración de todos los pagos, que era realmente lo que podía suceder, al pedir una quita del 100% las deudas, a la que debían acceder los acreedores y exonerar al deudor, con el matiz que se expone en el recurso de que viniese mejor fortuna con posibilidad cualquier acreedor, en tal supuesto de interesar la revocación de la exoneración llegase mejor fortuna.

    Por ello, no puede sino resolverse en el sentido de mantener la sentencia de instancia, cuya fundamentación se da por reproducida en la presente, con el consiguiente retraso del recurso de apelación.

    SEXTO: Al desestimarse recurso de apelación las costas se imponen a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

    Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.


V>

    Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Ana Rosa Ramírez Marían, en nombre y representación de D. Modesto , contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, en Incidente Concursal en el mismo registrado al nº 3/2016, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 602/2016, confirmando referida resolución.

    Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

    La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de La Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

    Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

    Notifíquese y cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.