STS 3279/2015 - Fecha: 30/06/2012
Nº Resolución: 3279/2015 - Nº Recurso: 2253/2014	Procedimiento: Recurso de casación para la unificación de doctrina

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid Sección: 1 - Ponente: JESUS SOUTO PRIETO
ECLI: ES:TS:2015:3279 - Id Cendoj: 28079140012015100395



    En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil quince.

    Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 9 de mayo de 2014, dictada en el recurso de suplicación número 727/2014 formulado por el Ayuntamiento de Gijón contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Gijón de fecha 23 de diciembre de 2013 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Primitivo frente al Ayuntamiento de Gijón sobre despido.

    Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Primitivo representado por el letrado D.   Roberto Costales Escudero.

    Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,



    PRIMERO.- Con fecha 23 de diciembre de 2013 el Juzgado de lo Social número 1 de Gijón dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D.   Primitivo contra ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, declarando la improcedencia del despido practicado con efectos al 1 de junio de 2013, condenando al Ayuntamiento a indemnizar al trabajador en la cantidad de 4.680 euros".

    SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El demandante, D. Primitivo , con DNI no lo; NUM000 , mayor de edad, prestó servicios para ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJON, como socorrista lanchero en virtud de cuatro contratos de trabajo, para la realización de los servicios de socorrismo en las playas del Concejo de Gijón del 1 de junio al 16 de septiembre de 2007, del 1 de junio al 30 de septiembre de 2008 , del 1 de junio al 2 de octubre de 2009 y del 1 de junio al 30 de septiembre de 2010, a tiempo completo. Además, lo hizo a tiempo parcial del 1 al 31 de mayo de 2010. SEGUNDO.- Por resolución de 19 de mayo de 2011 se declaró al trabajador D. Artemio en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público con efectos al 1 de mayo de 2011 en la relación laboral indefinida discontinua, la haber sido nombrado funcionario interino como socorrista acuático. TERCERO.- El demandante solicitó al Ayuntamiento el reconocimiento de que su relación era de naturaleza indefinida discontinua, estimándose tal pretensión por sentencia de 21 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Social n° 2 de Gijón , dictada en autos 794/2010. CUARTO.- Por sentencia de 23 de septiembre de 2011 deI Juzgado de lo Social n° 4 de Gijón , dictada en autos 510/2011 se estimó parcialmente la demanda del actor, declarando la improcedencia del despido del que fue objeto el actor con efectos al 1 de mayo de 2011, condenando al Ayuntamiento a que readmitiera al demandante o le indemnizara en la cantidad de 3.257,63 euros, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 1 de mayo de 2011 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 63,84 euros diarios. QUINTO.- El demandante formó parte del equipo de salvamento en las playas del Concejo de Gijón en la temporada de 2012, con la categoría profesional de socorrista lanchero del 15 de junio al 3 de septiembre, tras haber superado el proceso de selección para incorporarse a la bolsa de funcionarios interinos. Percibió un salario bruto, incluido todos los conceptos retributivos de 65 euros. SEXTO.- El trabajador no ostentó en el último año ningún cargo de representación sindical o de los2 trabajadores. SÉPTIMO.- El Ayuntamiento de Gijón publicó, en el año 2013 las bases de la convocatoria de selección de socorristas y auxiliares de playa en régimen de funcionarios interinos para formar parte del equipo de salvamento de playas del Concejo de Gijón durante la temporada 2013. Tras superar el sistema de selección en la modalidad de oposición, los aspirantes se incorporarían como funcionarios interinos, determinando el orden de clasificación el la incorporación al servicio según las necesidades del mismo. OCTAVO.- Por sentencia de 27 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 1 de Gijón, dictada en los autos de procedimiento abreviado 136/ 2012, siendo recurrente el sindicato USIPA, se anuló la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 6 de marzo de 2012 por la que se probaban las bases de la convocatoria para la selección temporal del equipo de salvamento de playas del Concejo de Gijón para la temporada estival 2012, anulando la base primera de la convocatoria que establecía como forma de cobertura de las plazas la de funcionarios interinos, por no ser la misma conforme a derecho. NOVENO.- Recurrida la anterior sentencia en apelación, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia el 28 de octubre de 2013 que desestimaba el mismo. Décimo.- El 30 de marzo de 2013 el Ayuntamiento de Gijón realizó llamamiento al trabajo, para incorporarse el 1 de mayo como socorrista acuático, al trabajador D. Federico , que había obtenido la calificación de trabajador indefinido discontinuo. UNDÉCIMOElE trabajador D. Artemio fue convocado, por notificación del 17 de abril de 2013 para prestar servicios como socorrista acuático a partir del 1 de mayo de 2013. También este trabajador había sido declarado como trabajador indefinido discontinuo. DUODÉCIMO.- El 27 de mayo de 2013 el actor solicitó al Jefe de Relaciones Laborales del Ayuntamiento de Gijón que le fuera efectuado el llamamiento como socorrista lanchero en virtud de su relación laboral de carácter indefinido discontinuo. DECIMOTERCERO.- ElE 27 de mayo de 2013 presentó el actor reclamación previa por despido nulo y subsidiariamente improcedente. Fue ésta desestimada por resolución de 7 de agosto de 2013.

    TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias sentencia con fecha 9 de mayo de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN frente a la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en el pleito promovido contra aquél por Primitivo , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaramos la improcedencia del Despido practicado al actor con efectos de 1 de junio de 2013 y condenamos a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia readmita al trabajador o le indemnice con 536,25 euros, así como, en el caso exclusivo de optar por la readmisión, al pago de los salarios dejados de percibir desde el 1 de junio de 2013 hasta el final de la temporada de baños de 2013".

    CUARTO.- El letrado del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón, mediante escrito presentado el 23 de junio de 2014 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 28 de marzo de 2014 rec. supl. 616/14 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 2.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa .

    QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la desestimación del recurso y se declare la improcedencia recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de junio de 2015, en el que tuvo lugar.



    PRIMERO.- La cuestión a unificar en el presente recurso se centra en determinar el orden jurisdiccional competente, social o contencioso-administrativo, para conocer sobre la resolución de un contrato de socorrista de playa por falta de llamamiento para la temporada del año 2013.

    Consta que el actor ha venido prestando servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Gijón desde el 1 de junio de 2007 como socorrista lanchero, en las playas del Concejo, habiendo suscrito cinco contratos para las temporadas correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 y 2010. El actor es nombrado funcionario interino, como socorrista acuático, y por resolución de 19 de mayo de 2011 es declarado en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público con efectos de 1 de mayo de 2011 en la relación laboral indefinida discontínua, que le había sido reconocida por sentencia de 21 de febrero de 2011 ; y por sentencia de 23 de septiembre de 2011 se declara la improcedencia de su despido del que había sido objeto el 1 de mayo de 2011, y se condena al Ayuntamiento a optar entre la readmisión o la indemnización. En la temporada de 2012, el demandante forma parte del equipo de salvamento, como socorrista lanchero, tras superar el proceso de selección para incorporarse a la bolsa de funcionarios interinos.

    Por sentencia del orden contencioso administrativo de 27 de marzo de 2013 se anuló la resolución del Ayuntamiento de 6 de marzo de 2012 por la que se aprobaban las bases de la convocatoria para la selección temporal del equipo de salvamento en playas. También en el año 2013 el Ayuntamiento convocó proceso de selección de socorristas y auxiliares de playa en régimen de funcionarios interinos, no concurriendo al mismo el actor. El demandante tiene reconocida judicialmente la condición de trabajador indefinido discontinuo del Ayuntamiento desde el año 2011.

    Ante la falta de llamamiento en la temporada 2013, el 27 de mayo de 2013, el actor solicitó que le fuera efectuado el llamamiento como socorrista lanchero, en virtud de su relación laboral de carácter indefinido discontinuo, presentando posteriormente la demanda rectora de las actuaciones, en la que solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido.

    La sentencia de instancia había estimado parcialmente la demanda del trabajador interpuesta contra el Ayuntamiento de Gijón declarando la improcedencia del despido y condenando al Ayuntamiento a indemnizar al trabajador.

    La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 9/5/2014 (R. suplicación 727/14 ) -ahora recurrida en casación para la unificación de doctrina- afirma la competencia de la jurisdicción social, porque en el año 2013 no hay relación funcionarial alguna y la habida entre el actor y el Ayuntamiento para la temporada de baños del año 2012, finalizó una vez cumplida ésta. En definitiva, se fundamenta en la existencia de una relación laboral indefinida discontinua reconocida judicialmente. Además de ello, dice la sentencia, la propia Sala de lo Social del TSJ de Asturias en su sentencia del 16 de diciembre de 2011 (Rec. 2732/2011 ) consideró que la pretendida mutación de la relación laboral a administrativa, al cobijo del art. 10 del estatuto Básico del empleado Público, constituía un fraude de ley. Finalmente en cuanto a si el trabajador debió o no ser llamado por el Ayuntamiento para la temporada 2013, la sentencia concluye que la decisión del Ayuntamiento demandado de no hacerlo constituyó un despido improcedente.

    SEGUNDO.- Recurre el Ayuntamiento de Gijón en casación unificadora insistiendo en la incompetencia del orden social e invocando como sentencia de contraste la de la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de marzo de 2014 (Rec. 616/2014 ), en la que se declara la incompetencia del orden social para conocer de la pretensión deducida - reconocimiento del carácter indefinido discontinuo de la relación con efectos de 1 de mayo de 201, porque en realidad se trata de impugnar la decisión del Ayuntamiento de nombrar al actor funcionario interino, lo que corresponde al orden contencioso- administrativo. En este supuesto el actor prestó servicios como socorrista para el Ayuntamiento de Gijón entre el 1 de mayo y el 30 de septiembre de 2011 y entre el 1 de junio y el 2 de octubre de 2012, mediante nombramientos como funcionario interino y sin que en año 2013 solicitara participar en el proceso selectivo. En este supuesto, en la demanda solicita se declare el carácter fijo-discontinuo de la relación laboral existente como socorrista desde el 1 de mayo de 2011, dentro del equipo de Vigilancia y Salvamento de las playas de Gijón y subsidiariamente se declare la relación como indefinida discontinua desde la fecha establecida o, en su defecto, y en ambos casos, desde el 1 de mayo de 2012 la declaración de relación laboral de carácter interino hasta la cobertura de vacante. Argumenta la Sala que, al no haber constancia de que el Ayuntamiento haya revocado los actos administrativos derivados de la convocatoria anulada; en particular, el nombramiento del actor como funcionario interino, debe concluirse que el actor conserva tal condición. En consecuencia, el conocimiento de la pretensión ejercitada, en cuanto impugnatoria del un acto administrativo, debe corresponder al orden contencioso-administrativo.

    De la comparación efectuada se desprenden las indudables coincidencias existentes entre las sentencias comparadas, pero no puede apreciarse la existencia de contradicción, al ser distintas las pretensiones ejercitadas y los datos fácticos contemplados. En efecto, en el caso de autos consta -hecho probado 3º- que el actor tiene reconocida por sentencia de 21 de febrero de 2011 la condición de trabajador indefinido discontinuo del Ayuntamiento y lo que plantea en la demanda es que, sobre la base de tal condición, la falta de llamamiento en la temporada 2013 debe ser calificada como despido nulo o, subsidiariamente improcedente. Además, el nombramiento de funcionario interino fue para la temporada de baños 2012 y finalizó una vez cumplida ésta (hecho probado quinto), a lo que se une la publicación en 2013 de una convocatoria para este ultimo año, en la que no consta que el actor participara. Sin embargo, en el supuesto de contraste lo que se reclama por el actor es, precisamente, el reconocimiento de su condición de trabajador indefinido discontinuo desde el año 2011, en el que comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento como funcionario interino.4 En relación con la misma cuestión debatida, con la misma empleadora demandada, y con igual sentencia de contraste, se apreció la falta de contradicción en las sentencias de esta Sala de los rcuds. 2609/14 y 2646/14, deliberadas en la misma fecha de 24/6/2015 .

    TERCERO.- Las precedentes consideraciones conducen a estimar -con el Ministerio Fiscal- que el recurso debió en su día haber sido inadmitido a trámite, y en la fecha presente debe ser desestimado por inexistencia de contradicción (03/04/92 -rcud. 1439/91-, {....}; 17/04/15 -rcud. 3309/13- y 27/04/15 -rcud 1881/14-}.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



    Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 9 de mayo de 2014, dictada en el recurso de suplicación número 727/2014 .

    Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se imponen las costas al recurrente.

    Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.   Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.