STS 993/2011 - Fecha: 28/02/2011
Nº Resolución: 993/2011 - Nº Recurso: 1661/2010	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL
Id Cendoj: 28079140012011100119

Resumen: Cesión ilegal de trabajadores en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana: Monitor de musculación formalmente contratado por contratista, que no desempeña efectivamente las principales funciones del empleador. Reitera doctrina.



    En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil once.

    Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso de suplicación núm. 1547/09 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 15 de julio de 2008 , recaída en autos núm. 661/06, seguidos a instancia de D. Jose Luis contra AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y PERFALER CANARIAS, S.L., sobre DERECHOS.

    Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,



    PRIMERO .- Con fecha 15 de julio de 2008, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Jose Luis , frente al AYUNTAMIENTO DE BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y PERFALER CANARIAS S.L., sobre DERECHOS, debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal en la relación laboral mantenida por el actor con las codemandadas y el derecho de aquel a optar entre mantenerse como fijo en la Empresa PERFALER CANARIAS SL para la que formalmente aparece contratado o adquirir la condición de personal laboral de naturaleza indefinida en la Administración demandada AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA con los mismos derechos y obligaciones que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en dicha Concejalía en el mismo o equivalente puesto de trabajo, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y al cumplimiento de la opción ejercitada por el actor".

    SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El actor, ha venido prestando servicios en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, desde el 7/2/02, con la categoría profesional de Monitor de Musculación, sin solución de continuidad, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada del tipo obra o servicio determinado cuyo objeto contractual es "cubrir la necesidad de la empresa. Decreto de la Alcaldía de San Bartolomé de Tirajana, el mismo finaliza por agotamiento del período dado en dicho Decreto y sin solución de continuidad. "La vigencia temporal se extenderá desde el 07/02/2002 hasta... 2º.- El actor presta servicios en el estadio de Maspalomas y en Tunte. 3º.- El actor ha prestado sus servicios bajo la dirección y supervisión directa de la Concejalía de la Administración demandada, concretamente de D. Arsenio , personal del Ayuntamiento, fijando los trabajos a realizar y el régimen de horarios, utilizando exclusivamente el material de la indicada, sin que la entidad para la que prestaba formalmente servicios asumiera otro control de su prestación laboral que la autorización de los días de asuntos propios o la coordinación o autorización de vacaciones, o la recepción de los partes de baja, a través del coordinador de Perfaler D. Donato , trabajador de esta entidad. Al comienzo de la prestación laboral, el actor recibió de D. Fulgencio las directrices generales del servicio, quien también imparte instrucciones al trabajador sobre alguna cuestión puntual del servicio. El actor utiliza, para el desempeño de su actividad, un uniforme blanco, con el anagrama del Ayuntamiento. 4º.- El actor considera que en realidad es un trabajador laboral fijo del Ayuntamiento demandado; o subsidiariamente, se ha producido una cesión ilegal de trabajadores y en consecuencia se reconozca su derecho a optar en cuál de las empresas se ha de mantener como trabajador fijo o indefinido. 5º.- Por la Comisión Municipal de Gobierno, en sesión extraordinaria celebrada el 26/4/03, se acordó adjudicar a la entidad Perfaler Canarias SL, el concurso abierto para la adjudicación de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración Municipal, integrados en distintas áreas de gestión. En la cláusula III del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas y jurídicas particulares se dispone que la corporación municipal no ostenta vinculación laboral con el personal perteneciente a la contratista, así como, sin perjuicio de la directa vinculación del personal a la empresa adjudicataria, la reserva por el Ayuntamiento de la facultad de organizar, dirigir y orientar al trabajador en aquellas tareas cuya peculiaridad o complejidad así lo aconseje. 6º.- Con fecha 21/6/06 se presentó por la actora la reclamación previa a la vía judicial Y con fecha 27/6/06, la preceptiva papeleta de conciliación, celebrándose el acto, el 11/7/06, con el resultado de «intentado sin efecto»".

    TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, la cual dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2009 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contra la sentencia dictada el día 15 de julio de 2008 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos".

    CUARTO.- Por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 29 de abril de 2010 , en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de mayo de 2001 .

    QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose personado el recurrido, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de febrero de 2011, en el que tuvo lugar.



    PRIMERO.- La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido resuelta por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en varias sentencias recientes sobre asuntos sustancialmente iguales, consiste en determinar si ha existido cesión ilegal de mano de obra en la relación contractual de subcontratación establecida entre el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la empresa Perfaler Canarias S.L. El trabajador que ha reclamado en el presente caso es un monitor de musculación contratado formalmente por Perfaler S.L. mediante una serie de contratos temporales encadenados.

    Las circunstancias de la prestación de servicios del actor se describen en los hechos probados 4º y 5º de la sentencia de instancia, que se reproducen en la sentencia de suplicación y que han sido reproducidos en el Antecedente de Hecho segundo de esta Sentencia.

    SEGUNDO.- La sentencia de instancia, confirmada por la recurrida, ha apreciado la existencia de una "cesión" ilegal en el contrato de trabajo del actor al que reconoce el derecho a optar entre ser trabajador indefinido de la empresa cedente o de la cesionaria, condenando a éstas a estar y pasar por dicha declaración, opción que ya ejercitó el demandante en la propia demanda al suplicar ser declarado personal laboral indefinido del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con efectos de 05.08.2002, categoría Monitor de Natación.

    TERCERO.- Para el juicio de contradicción la parte recurrente ha aportado y analizado en su escrito de interposición del recurso una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con fecha 29 de mayo de 2001 ; se trata también en el caso de esta sentencia de contraste, de signo contrario a la recurrida, del encargo o subcontrata de un organismo público (la Tesorería General de la Seguridad Social), a la que se demanda por cesión ilegal por parte de un trabajador de la empresa subcontratista.

    Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha apreciado la contradicción de sentencias que abre la puerta al fondo del asunto en litigios sustancialmente iguales en el que las sentencias comparadas han sido la misma sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de mayo de 2001 y sentencias de la propia Sala de suplicación que ha dictado la ahora recurrida, en las que se resuelven asuntos de cesión ilegal de Perfaler S.L. al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en circunstancias de la relación laboral equivalentes a las que concurren en esta litis. La primera de esta serie de sentencias es STS 17-12-2010 (rcud 2114/2010 ).

    CUARTO.- De conformidad con dichas sentencias precedentes y con el dictamen del Ministerio Fiscal, la solución ajustada a derecho es la contenida en la sentencia recurrida, por lo que el recurso debe ser desestimado. En concreto la STS de 20/01/2011 dice lo siguiente: " Como ya hemos razonado en las sentencias reseñadas en el fundamento jurídico anterior, dictadas en casos análogos, con respecto a las mismas codemandadas, con la misma sentencia de contraste e igual recurso, y específicamente, en la de fecha 17 de diciembre de 2010 , dictada en el recurso 1647/2010 : " En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el art. 42 ET en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por el actor como "profesional de oficios varios" se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas del Ayuntamiento. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito." "Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra." Consiguientemente, procede declarar el derecho del actor a ser declarado personal laboral indefinido del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con efectos de 05.08.2002, categoría Monitor de Musculación.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



    Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D.

    José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso de suplicación núm.

    1547/09 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 15 de julio de 2008 , recaída en autos núm. 661/06, seguidos a instancia de D. Jose Luis contra AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y PERFALER CANARIAS, S.L., sobre DERECHOS. Sin costas.

    Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

    Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.