STS 1129/2025 - Fecha: 11/03/2025
Nº Resolución:183/2025  - Nº Recurso: 2569/2022	Procedimiento: Recurso de casación para la unificación de doctrina

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO
ECLI: ES:TS:2025:1129 - Id Cendoj: 28079140012025100172



    En Madrid, a 11 de marzo de 2025.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Trabajo y Economía Social, contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2022, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso de suplicación núm. 790/2022, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.

    3 de Zaragoza, de fecha 12 de abril de 2022, recaída en autos núm. 889/2020, seguidos a instancia de Atípico Confort Food, S.L. contra la Dirección General de Trabajo y D.ª Carmen , sobre impugnación de actos administrativos en materia laboral.

    Ha sido parte recurrida Atípico Confort Food, S.L., representada y defendida por el letrado D. César J. Casado Escós.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.



    PRIMERO.-Con fecha 12 de abril de 2022 el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

    «1º.-Por Inspección de Trabajo y Seguridad Social se procedió en 23/02/2018 viernes a las 20:35 h a girar visita de inspección en el establecimiento de la titularidad de la empresa demandante, ATIPICO CONFORT FOOD SOCIEDAD LIMITADA, dedicada a la hostelería (bar-restaurante) y con centro de trabajo en c/José María Lacarra de Miguel nº 18-20 de Zaragoza y c.c.c. 50118243724.

    2º.-La visita tuvo por objeto control de empleo y seguridad social de las personas que se encontraban realizando la actividad siendo identificados 9 trabajadores que se identifican en el acta, todos ellos dados de alta en RGSS por la empresa con carácter previo. Por la inspectora actuante se comprobó: "Se comprueba la prestación de servicios de una trabajadora rubia, de pelo corto y gafas que se encuentra despachando consumiciones detrás de la barra y viste uniforme de pantalón negro y camisa blanca similar al que llevan el resto de empleados. Una vez que las funcionarias se identifican y solicitan a las trabajadoras que se encuentran detrás de la barra en ese momento - dicha trabajadora y DÑA. Dolores su documento de identificación, aquella se ausenta y no vuelve a aparecer en el local. En el transcurso de la visita se identifica asimismo a D.

    Jose Pedro (DNI: NUM000 ), quien se presenta como administrador de la empresa. Se le requiere para que identifique a la trabajadora que se ha marchado y para que vaya a buscarla o explique el motivo de su ausencia repentina. Finalmente, el administrador, tras varios minutos de espera, manifiesta que se llama Carmen , que ha acudido para una prueba y que ignora por qué o dónde se ha marchado. A la vista de estas circunstancias se diligencia documento oficial de citación requiriendo la comparecencia de un responsable de la empresa en las oficinas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el siguiente 02-03-2018, con aportación de la documentación habitual en estos casos (escrituras de la sociedad, contratos de trabajo, registro de jornada de los trabajadores contratados a tiempo parcial) y además, la personación de la trabajadora a la que no se ha podido identificar debidamente. En la fecha indicada comparece el administrador D. Jose Pedro acompañado de DÑA. Carmen (NIE: NUM001 ), a quien se reconoce como la trabajadora que se ausentó del centro de trabajo durante la visita. Consultados los datos obrantes en el archivo informático de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), se constata que el día 23-02-2018, fecha de la visita de inspección, la trabajadora figuraba como perceptora de una prestación por desempleo y el alta en la empresa ATÍPICO CONFORT FOOD, S.L., no se comunicó hasta el día siguiente. La explicación que da el administrador es que DÑA. Carmen había acudido al bar para una entrevista personal pero que debido a una confusión del encargado comenzó a trabajar ese DIA mismo día. Sin embargo, como ya se ha indicado el administrador estuvo presente durante la visita y la trabajadora iba completamente uniformada y estaba integrada en el trabajo como una empleada más. DÑA. Carmen muestra su disconformidad con la versión de la empresa y declara que ya habían pactado previamente que iba a trabajar ese día. Asimismo, manifiesta que si ha compatibilizado el percibo de la prestación por desempleo con el trabajo es debido al incumplimiento de la empresa de comunicar su alta en la Seguridad Social, a lo que se le recuerda que, en su condición de beneficiaria de una prestación económica por desempleo, asume una serie de obligaciones que cumplir, entre ellas la de comunicar el comienzo de un trabajo al Servicio Público de Empleo a los efectos de que se suspenda la prestación. Aunque ella dice desconocer esta obligación, lo cierto es que presenta el documento del SPEE que firmó cuando se le reconoció la prestación contributiva y en el que se hace constar expresamente esta y otras obligaciones.

    3º.-Los hechos se estimaron constitutivos de infracción de los arts. 139.1 y 282.1 del RDL 8/2015, de 30 de octubre TRLGSS en relación con los arts. 29, 30 y 32 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. La infracción se apreció resultante de los hechos descritos en el acta que se estimaron relativos a "por dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad.

    La infracción fue considerada como tipificada y calificada de MUY GRAVE en materia de Seguridad Social por el artículo 23.1.a) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (B.O.E. 8 de agosto). Se propuso la imposición de la sanción prevista en su GRADO MÍNIMO de conformidad con los artículos 39,1 y 6 y 40.1.e). 2º del Real Decreto Legislativo 5/2000, en redacción dada por el apartado ocho del artículo cuarto de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social (B.O.E. 27 de diciembre). La propuesta de sanción fue por importe total de 10.001,00 euros. El acta de 16/03/2018, unida a autos, se da por reproducida en su integridad.

    4º.-Formuladas alegaciones al acta en los términos que constan en las actuaciones por el Jefe de Inspección Provincial de Trabajo y seguridad Social en 29-05-2018 se resolvió confirmar el acta de infracción origen de actuaciones e imponer a la empresa la sanción propuesta por haber dado ocupación a una trabajadora perceptora de prestaciones por desempleo sin darle de alta en la seguridad social con carácter previo al inicio de la relación laboral. Asimismo, se declaró la responsabilidad solidaria de la empresa respecto de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la trabajadora afectada, en aplicación de lo dispuesto en el art. 23.2 de la LISOS. Deducido recurso de alzada y emitidos los preceptivos informes, por resolución de la D. General de Trabajo y Seguridad Social se desestimó en los términos que constan en las actuaciones.

    5º.-La trabajadora Doña Carmen a la fecha de visita de Inspección en 23/02/2018, figuraba como perceptora de una prestación por desempleo. La trabajadora en el momento de la visita de Inspección se encontraba despachando consumiciones detrás de la barra y vestía uniforme de pantalón negro y camisa blanca similar al que llevaban el resto de empleados de la empresa. La Sra. Carmen en comparecencia ante Inspección "muestra su disconformidad con la versión de la empresa y declara que ya habían pactado previamente que iba a trabajar ese día" (acta de infracción). El alta de la trabajadora en la empresa ATÍPICO CONFORT FOOD, S.L., se comunicó al día siguiente dela vista de Inspección. La trabajadora fue contratada por la empresa demandante en virtud de contrato de trabajo temporal, eventual circunstancias de la producción, como ayudante de camarero extra a tiempo parcial desde el 24/02/2018. La trabajadora vio extinguida su prestación por desempleo desde el 23/02/2018 derivada de las actuaciones de Inspección de Trabajo y S.S. en virtud de resolución del Servicio Público de Empleo estatal de 2/07/2018 en expediente sancionador incoado al efecto por compatibilizar de forma indebida la percepción de la prestación por desempleo con prestación de servicios por cuenta ajena en la empresa ATIPICO CONFORT FOODS S.L no interponiendo reclamación, deviniendo firme así como reintegrando el cobro indebido reclamado como consecuencia de la extinción de su derecho y hasta el 28/02/2018 por importe de 160,26 euros.».

    En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Con desestimación de la demanda deducida por la demandante ATIPICO CONFORT FOODS S.L. contra Dirección General Ministerio Trabajo y Seguridad Social, sobre impugnación de sanción, se declara ajustada a derecho la misma y se confirma en todos sus extremos, con absolución a la Administración demandada de todos los pedimentos de demanda».

    SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la demandante ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la cual dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2022, en la que consta la siguiente parte dispositiva: «ESTIMAR en parte el recurso de suplicación nº 790/2022, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza con fecha 12 de abril de 2022, autos 889/2020, que revocamos en parte, únicamente respecto del importe de la sanción que será la de 4.000 euros, en lugar de la impuesta. Sin costas».

    TERCERO.-Por la parte demandada se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada porla Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de 16 de noviembre de 2017 (rec. 945/2017). Se denuncia la infracción del artículo 23.1.a) de la LISOS.

    CUARTO.-Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

    Tras ser impugnado por la empresa demandante, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado.

    QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de marzo de 2025, fecha en que tuvo lugar.



    PRIMERO.- . 1.Se trata de decidir la correcta calificación de la infracción cometida por la empresa que da ocupación a tiempo parcial a una trabajadora que es perceptora de prestaciones de desempleo, antes de cursar su alta en seguridad social.

    2.La sentencia del juzgado de lo social desestima la demanda de la empresa. Confirma en sus términos la resolución que le impuso una multa de 10.001 euros por la comisión de una falta muy grave tipificada en el art. 23. 1 a) LISOS.

    La sentencia de la Sala Social del TSJ de Aragón estima en parte el recurso de suplicación de la empresa, califica la infracción como una falta grave del art. 22.2 LISOS y rebaja la cuantía de la sanción a 4.000 euros.

    A tal efecto razona que la empresa había contratado a la trabajadora a tiempo parcial, y siendo que el art. 282 de la LGSS admite la compatibilidad de las prestaciones de desempleo con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial, la correcta tipificación de la infracción es la contemplada en el art. 22.2 LISOS como falta grave.

    3.Contra dicha sentencia recurre en casación unificadora la Abogacía del Estado, en un único motivo que denuncia infracción del art. 23.1.a) LISOS, para sostener que la actuación de la empresa ha de ser calificada como una falta muy grave de las previstas en este precepto legal, por cuanto la relación laboral y la prestación de servicios de la trabajadora contratada a tiempo parcial se había iniciado antes de cursar el alta en seguridad social.

    4.El informe del Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, porque la prestación de servicios es previa al alta en seguridad social. La empresa demandante niega la existencia de contradicción y solicita la desestimación del recurso.

    SEGUNDO. 1.Debemos examinar el cumplimiento del requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) en relación con la sentencia invocada de contraste, dictada por la Sala Social del TSJ de Andalucía/Granada de 16 de noviembre de 2017, rec. 945/2017.

    2.En el caso de la recurrida la Inspección de Trabajo se persona en las instalaciones de la empresa el día 23 de febrero de 2018, encontrando a una trabajadora que prestaba servicios sin estar de alta en seguridad social y era perceptora de prestaciones de desempleo, a la que la empresa da de alta como trabajadora a tiempo parcial en seguridad social al día siguiente de la actuación inspectora.

    Como ya hemos avanzado, la sentencia recurrida considera acreditado que la relación laboral se había formalizado a tiempo parcial y era por lo tanto compatible con la percepción de la prestación de desempleo, lo que le lleva a entender que se trata de una infracción grave del art. 22. 2 LISOS.

    3.En el supuesto de la referencial la Inspección de Trabajo acude a las instalaciones de la empresa el 23 de marzo de 2012, encuentra a un trabajador que no estaba de alta en seguridad social y era perceptor de subsidio de desempleo para mayores de 52 años. El alta en seguridad social fue cursada posteriormente el 27 de marzo.

    La sentencia tipifica la infracción cometida por la empresa como una falta muy grave del art. 23. 1 a) LISOS.

    4.Concurre sin duda el presupuesto de contradicción, porque en los dos asuntos se trata de calificar la infracción en la que incurre la empresa que inicia una relación laboral con un perceptor de prestaciones de desempleo sin haber cursado previamente su alta en seguridad social, en supuestos en los que no se discute que la prestación es compatible con el trabajo por cuenta ajena.

    Las sentencias en comparación resuelven los asuntos en aplicación de una doctrina contradictoria que debe ser unificada.

    No resulta relevante a efectos de contradicción que en un caso se trate de prestaciones contributivas de desempleo y en el otro de un subsidio para mayores de 52 años, cuando en ambos asuntos concurre la circunstancia de que la relación laboral por cuenta ajena es compatible con la prestación de seguridad social y se había iniciado con anterioridad a cursar el alta del trabajador en seguridad social. Esos son los dos elementos que resultan determinantes para la calificación de la infracción.

    TERCERO. 1.El art. 282.1 LGSS dispone que "1. La prestación y el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando este se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado".

    Por su parte, el art. 22. 2 LISOS califica como infracción grave de la empresa, en materia de seguridad social "No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados".

    Mientras que el art. 23. 1 a) LISOS tipifica de muy grave la actuación de la empresa consistente en "Dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad."

    2.Para la correcta integración de estos preceptos deberemos partir del presupuesto que se desprende del art. 282.1 LGSS, que admite la compatibilidad de la percepción de prestaciones de desempleo con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial.

    Ya hemos dicho que en el presente asunto no se cuestiona que la trabajadora había sido efectivamente contratada para prestar servicio a tiempo parcial, sin que el recurso haya suscitado cuestión o pretensión alguna para discutir ese pronunciamiento de la sentencia recurrida, centrando exclusivamente sus alegatos en el hecho de que la relación laboral se había iniciado antes de que la empresa cursara el alta de la trabajadora en seguridad social.

    Dicho de otra forma, la autoridad laboral viene en admitir que el trabajo por cuenta ajena realizado en este caso por la trabajadora sería compatible con las prestaciones de desempleo.

    Establecida esa premisa, la tipificación adecuada de la infracción no puede ser la de falta muy grave del art. 23.1 a) LISOS, que queda reservada únicamente para los supuestos en el que el trabajo por cuenta ajena resulte incompatible con la prestación que estuviere percibiendo el trabajador.

    3.Como es de ver en la redacción de los arts. 22 y 23 LISOS, el legislador ha querido sancionar la infracción de la empresa que consiste en no solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido.

    Partiendo de esa premisa, califica como grave esa genérica infracción en el art. 22.1 LISOS.

    Reserva la calificación de muy grave, en el caso del art. 23. 1 a) LISOS, para el supuesto en el que la empresa incurre en esa misma infracción cuando el trabajador contratado resulta ser beneficiario de prestaciones de Seguridad Social incompatibles con el trabajo por cuenta ajena.

    Es verdad que ambos preceptos incluyen como elemento del tipo el hecho de no haber cursado el alta del trabajador en seguridad social con carácter previo al inicio de la relación laboral. Este elemento es común para ambas infracciones, por lo que induce a cierta confusión sobre la adecuada calificación que procede en uno y otro caso.

    La clave reside en considerar que ese mismo factor evidencia que la infracción que el legislador quiere sancionar, es la actuación de la empresa consistente en iniciar una relación laboral sin haber cursado previamente el alta del trabajador en seguridad social.

    Infracción que se califica como grave con carácter general y en circunstancias ordinarias en el art. 22. 1 a) LISOS, pero que, en buena lógica, se tipifica como muy grave, cuando aparece el hecho añadido de que el trabajador es, además, perceptor de una prestación de seguridad social incompatible con el trabajo por cuenta ajena.

    Para subsumir la actuación empresarial en el tipo de la infracción muy grave del art. 23. 1 a) LISOS, no basta por lo tanto que el trabajador sea perceptor de prestaciones de seguridad social. Es imprescindible que concurra la circunstancia añadida de que tales prestaciones sean incompatibles con el trabajo por cuenta ajena.

    Cuando la prestación de seguridad social resulta ser compatible con el trabajo por cuenta ajena, la situación en la que se encuentra entonces el trabajador -desde la perspectiva jurídica que ahora interesa y a efectos de ser contratado por una empresa-, es exactamente la misma que la de cualquier otro trabajador que no perciba esa clase de prestaciones. Desaparece ese crucial elemento del tipo que configura la infracción muy grave del art. 23. 1 a) LISOS, y se trataría entonces de una infracción grave del art. 22.2 LISOS, en los mismos términos aplicables a la contratación de cualquier otro trabajador cuya relación laboral se inicia con carácter previo al alta en seguridad social.

    La percepción de una prestación de seguridad social compatible con el trabajo es en ese caso un elemento inocuo carente de relevancia punitiva. Piénsese, por ejemplo, en el perceptor de una incapacidad permanente total que es contratado para otra profesión diferente y perfectamente compatible con esa pensión, al que no se le da de alta en seguridad social.

    En definitiva, la infracción muy grave tipificada en el art. 23.1 a) LISOS, solo es aplicable cuando la empresa da ocupación a un trabajador antes de cursar el alta en seguridad social, que resulta ser perceptor de prestaciones de seguridad social incompatibles con ese trabajo por cuenta ajena que pasa a desempeñar por cuenta de la misma.

    CUARTO. Conforme a lo razonado y oído el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso, confirmar la sentencia recurrida u declarar su firmeza. Sin costas.



    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Trabajo y Economía Social, contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2022, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso de suplicación núm. 790/2022, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Zaragoza, de fecha 12 de abril de 2022, recaída en autos núm. 889/2020, seguidos a instancia de Atípico Confort Food, S.L. contra la Dirección General de Trabajo y D.ª Carmen , para confirmarla y declarar su firmeza.

    Sin costas.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.