STSJ PV 3823/2025 - Fecha: 25/11/2025
Nº Resolución: 2517/2025 - Nº Recurso: 2324/2025	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Bilbao - Ponente: JOSE FELIX LAJO GONZALEZ
ECLI: ES:TSJPV:2025:3823 - Id Cendoj: 48020340012025102321

    En la Villa de Bilbao, a 25 de noviembre de 2025.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D./D.ª Garbiñe Biurrun Mancisidor, Presidenta, D. Jose Felix Lajo Gonzalez y Dª Nuria Perchín Benito, Magistrado/as, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente



    En el Recurso de Suplicación interpuesto por Maite contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º4 de los de Donosti-San Sebastian de fecha 14 de julio de 2025, dictada en proceso sobre Despido, y entablado por Maite frente a BURGUER KING SPAIN S.L.U.

    Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Felix Lajo Gonzalez , quien expresa el criterio de la Sala.



    PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

    "PRIMERO.-D. Maite venía prestando sus servicios para la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." desde el 31 de Agosto del 2.022, con la categoría profesional de encargado en formación, y con un salario mensual de 1.440,80 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

    SEGUNDO.-D. Maite comenzó a prestar sus servicios para la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." el 31 de Agosto del 2.022, tras firmar ambas partes un contrato de trabajo indefinido, en virtud del cual D. Maite pasó a prestar sus servicios para la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." con la categoría profesional de operario de inicio.

    TERCERO.-D. Maite además de prestar sus servicios para la empresa "Burguer King Spain, S.L.U.", también presta sus servicios para un local de ocio nocturno situado en la localidad de Irun, denominado "Café Central", local en el que realiza tareas de DJ o de seguridad, en función de las necesidades del local.

    CUARTO.-El 15 de Diciembre del 2.022, D. Maite remitió una carta a la empresa "Burguer King Spain, S.L.U."

    en la que manifestaba que tenía otro empleo, y que estaba al cuidado de un hijo menor de edad, y que su disponibilidad horaria se reducía al turno de tarde los fines de semana y festivos, o que en su caso se le concediera el día libre.

    La empresa "Burguer King Spain, S.L.U." no contestó a esta carta.

    QUINTO.-A pesar de no responder a la carta de D. Maite , la Dirección de la empresa "Burguer King Spain, S.L.U."

    intentó asignarle el turno de tarde durante los fines de semana y festivos, cuando ello era posible en función de las disponibilidades de personal.

    SEXTO.-El 1 de Diciembre del 2.024, D. Maite acudió al centro de salud de Irun centro, centro en el que fue atendido en una consulta médica y en una consulta de enfermería.

    SEPTIMO.-Los días 1 de Diciembre del 2.024, 21 de Diciembre del 2.024, 22 de Diciembre del 2.024, 1 de Enero del 2.025 y 5 de Enero del 2.025, la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." asignó a D. Maite el turno de mañana, sin embargo D. Maite no acudió a su puesto de trabajo durante esos días.

    OCTAVO.-El 7 de Enero del 2.05, la Dirección de la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." remitió un correo electrónico a D. Maite , en el que solicitaba que justificara su ausencia a su puesto de trabajo los días 1 de Diciembre del 2.024, 21 de Diciembre del 2.024, 22 de Diciembre del 2.024, 1 de Enero del 2.025 y 5 de Enero del 2.025.

    D. Maite no contestó a este correo electrónico.

    OCTAVO.-El 14 de Enero del 2.025, la Dirección de la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." entregó una carta a D. Maite , en la que le comunicaba su despido con efectos desde esa misma fecha, alegando como causa de su decisión la ausencia no justificada de su puesto de trabajo durante los días 1 de Diciembre del 2.024, 21 de Diciembre del 2.024, 22 de Diciembre del 2.024, 1 de Enero del 2.025 y 5 de Enero del 2.025.

    Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

    NOVENO.-D. Maite no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

    DECIMO.-Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 4 de Febrero del 2.025, acto al que no compareció la empresa "Burguer King Spain, S.L.U.", teniéndose el mismo por intentado sin efecto."

    SEGUNDO.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

    "Que desestimo la demanda, declaro la procedencia del despido del que la empresa "Burguer King Spain, S.L.U."

    realizó en la persona de D. Maite el 14 de Enero del 2.025; debiendo las partes pasar por esta declaración."

    Y absuelvo a la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda."

    TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnada de contrario.



    PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

    Interpone recurso el trabajador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de San Sebastián, de fecha 14 de julio de 2.025, que declara laprocedencia del despido disciplinario del actor, absolviendo a la empresa demandada.

    El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos probados y cuatro motivos de censura jurídica, y termina suplicando que se estime la demanda.

    La empresa "Burguer King Spain, S.L.U. ha impugnado el recurso de suplicación oponiéndose a la revisión fáctica e interesando la confirmación de la sentencia, mediante los argumentos que obran en autos.

    SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

    A.- En los dos primeros motivos del recurso de la actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se solicita la revisión del relato de hechos probados.

    Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

    Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

    a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

    b).-Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

    c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

    d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

    Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

    B.- En el caso que nos ocupa, resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

    1º.- Se pretende por la parte recurrente la ampliación del hecho probado sexto, para hacer constar lo siguiente:

    "Remitiendo justificante de la asistencia al mismo por vía WhatsApp al gerente del restaurante Dº Leandro a las 8:57am el 1 de diciembre de 2024. Teniendo Dº Maite un horario de 08:30- 16:30 en esa fecha."

    Debemos aceptar en parte esta revisión fáctica. El envío del justificante médico a las 8.57 a.m. se admite por la propia empresa en su escrito de impugnación, por lo que se trata de un dato que debemos admitir. En cuanto al horario, el hecho probado séptimo ya recoge que los días en cuestión el actor tenía asignado un horario de mañana.

    2º.- Se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado octavo, para hacer constar lo siguiente: " Sinque conste acreditada fehacientemente la válida y correcta efectiva recepción del mismo - ACUSE DE RECIBO - por el receptor."

    Rechazamos esta alteración fáctica. Se están introduciendo cuestiones negativas que tampoco deben acceder al relato fáctico ( STS 15-7-2005, recurso 153/2004 ).

    TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

    En el tercer motivo del recurso y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador la infracción de las normas siguientes: 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 7 del Convenio nº 158 de la OIT y Sentencia del Tribunal Supremo 1250/2024, 18 de noviembre de 2024, Sala Cuarta (Social), alegando que no se ha garantizado el pertinente trámite de audiencia previa al trabajador, no habiéndosele permitido tener ocasión real de defenderse u oírsele respecto del pliego de cargos que fueron a posteriori utilizados en la Carta de Despido, pues atendiendo a la más pura sana crítica, razonabilidad, lógica y sentido común, el envío de un informal correo electrónico además de que perse no garantiza que se haya producido una válida recepción del mismo -inexistencia de acuse de recibo; inexistencia de medio comunicación fehaciente- por parte del trabajador, tampoco ha sido probada ni acreditada por la parte demandada que se haya producido.

    En el cuarto motivo del recurso y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador la infracción de los artículos 34.8 en relación con el art. 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores, artículos 14 y 39 de la Constitución Española y jurisprudencia consolidada del Tribunal supremo que reconoce el carácter subjetivo y exigible del derecho a la adaptación de la jornada conforme al artículo mencionado, obligando al empresario a abrir un proceso de negociación razonada y proporcionar una respuesta motivada ante la solicitud del trabajador, alegando que se ha producido una vulneración de los citados artículos y ello por cuanto que no se ha valorado la lesión producida al derecho de adopción de la jornada para conciliar la vida familiar y laboral; y que la empresa, al no contestar, aceptó tácitamente su solicitud.

    En el quinto motivo del recurso y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador la infracción del artículo 7.1 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial del principio de actos propios, alegando que el actor siempre vino gozando de flexibilidad horaria, aceptada por la propia organización interna de la empresa demandada - la empresa adoptó una posición contradictoria con su conducta precedente que ha generado una expectativa legítima en la otra parte -, como así lo indicaron en el interrogatorio en acto del juicio oral la propia parte demandada y los testigos traídos al acto del juicio oral.

    Siendo por tanto una circunstancia que fue conocida y tenida en cuenta desde que realizó el escrito de solicitud y fue sellado por la empresa demandada y mantenida a lo largo de la relación laboral; que posteriormente, y sin motivo alguno comenzaron a establecerle horarios en donde no podría claramente acudir siendo una conducta totalmente contraria a los principios de buena fe y doctrina de actos propios.

    En el sexto motivo del recurso y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador la infracción del artículo 122.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en estrecha relación con los artículos 54 y 55 del Estatuto de los trabajadores; alegando que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad y la teoría gradualista.

    La parte demandada impugnante insiste en que se cumplió con el trámite de audiencia previa que el propio trabajador rechazó utilizar, y que se han producido las faltas injustificadas de asistencia al trabajo que justifican el despido.

    CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

    Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso del demandante ha de ser estimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

    A.- Datos fundamentales y decisión de la sentencia recurrida.

    PRIMERO.- D. Maite venía prestando sus servicios para la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." desde el 31 de Agosto del 2.022, con la categoría profesional de encargado en formación, y con un salario mensual de 1.440,80 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

    SEGUNDO.- D. Maite comenzó a prestar sus servicios para la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." el 31 de Agosto del 2.022, tras firmar ambas partes un contrato de trabajo indefinido, en virtud del cual D. Maite pasó a prestar sus servicios para la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." con la categoría profesional de operario de inicio.

    TERCERO.- D. Maite además de prestar sus servicios para la empresa "Burguer King Spain, S.L.U.", también presta sus servicios para un local de ocio nocturno situado en la localidad de Irun, denominado "Café Central", local en el que realiza tareas de DJ o de seguridad, en función de las necesidades del local.

    CUARTO.-El 15 de Diciembre del 2.022, D. Maite remitió una carta a la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." en la que manifestabaque tenía otro empleo, yque estaba al cuidado de un hijo menor de edad, yque su disponibilidad horaria se reducía al turno de tarde los fines de semana y festivos, o que en su caso se le concediera el día libre.

    La empresa "Burguer King Spain, S.L.U." no contestó a esta carta.

    QUINTO.- A pesar de no responder a la carta de D. Maite , la Dirección de la empresa "Burguer King Spain, S.L.U."

    intentó asignarle el turno de tarde durante los fines de semana y festivos, cuando ello era posible en función de las disponibilidades de personal.

    SEXTO.- El 1 de Diciembre del 2.024, D. Maite acudió al centro de salud de Irun centro, centro en el que fue atendido en una consulta médica y en una consulta de enfermería.

    SEPTIMO.- Los días 1 de Diciembre del 2.024, 21 de Diciembre del 2.024, 22 de Diciembre del 2.024, 1 de Enero del 2.025 y 5 de Enero del 2.025, la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." asignó a D. Maite el turno de mañana, sin embargo D. Maite no acudió a su puesto de trabajo durante esos días.

    OCTAVO.- El 7 de Enero del 2.05, la Dirección de la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." remitió un correo electrónico a D. Maite , en el que solicitaba que justificara su ausencia a su puesto de trabajo los días 1 de Diciembre del 2.024, 21 de Diciembre del 2.024, 22 de Diciembre del 2.024, 1 de Enero del 2.025 y 5 de Enero del 2.025. D. Maite no contestó a este correo electrónico.

    OCTAVO.- El 14 de Enero del 2.025, la Dirección de la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." entregó una carta a D. Maite , en la que le comunicaba su despido con efectos desde esa misma fecha, alegando como causa de su decisión la ausencia no justificada de. Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

    NOVENO.- D. Maite no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

    DECIMO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 4 de Febrero del 2.025, acto al que no compareció la empresa "Burguer King Spain, S.L.U.", teniéndose el mismo por intentado sin efecto La sentencia declara el despido procedente afirmando lo siguiente:

    "En este punto debe señalarse que el correo electrónico es un medio de comunicación usual en el mundo actual, de hecho la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." tiene un correo electrónico del actor porque se lo pidió al inicio de la relación laboral a los efectos de facilitar las comunicaciones, y además de ser un medio apto para las comunicaciones entre el empresario y el trabajador es un medio que, a diferencia de los que alega el actor, conversaciones telefónicas o personales, permite conocer cual es el contenido de la comunicación realizada porque queda escrita, lo que no ocurre con las conversaciones que alega el actor era el modo usual de relacionarse con la empresa "Burguer King Spain, S.L.U.". El actor por lo tanto tuvo la posibilidad de alegar las razones de su ausencia a su puesto de trabajo durante los cinco días que le imputa la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." en la carta de despido que le entregó el 14 de Enero del 2.025, documento número tres del índice informático, y sin embargo el actor no realizó esas alegaciones, y ese silencio del actor solo a él le es imputable, pues debía atender a un medio que le pidió la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." para comunicarse con él y no lo hizo.

    ...

    De acuerdo con lo expuesto, no cabe considerar que la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." hubiera concedido al actor el derecho de trabajar en turno de tarde los fines de semana y festivos, aunque le asignara ese horario de trabajo siempre que podía en atención a sus circunstancias personales, y en consecuencia la ausencia del actor a su puesto de trabajo los días 1 de Diciembre del 2.024, 21 de Diciembre del 2.024, 22 de Diciembre del 2.024, 1 de Enero del 2.025 y 5 de Enero del 2.025, son ausencias injustificadas, en el sentido de que las causas alegadas por el actor para justificar esas ausencias no son suficientes, pues su obligación derivada del contrato de trabajo es atender las órdenes de trabajo que recibe del empresario, que es quien tiene el poder de Dirección y organización del trabajo, y el actor no lo hizo durante esos días.

    ...

    El actor se ha ausentado de su puesto de trabajo durante cinco días, y además se trata de ausencias de una persona que tiene una responsabilidad en el centro de trabajo al que está adscrito, pues es el encargado de ese centro de trabajo, y además se trata de ausencias que se producen en días en los que la afluencia a un centro de comida rápida es mayor al tratarse de fines de semana y festivos, en losque al tratarse de días de descanso para la mayor parte de los trabajadores, éstos acuden en mayor número y con mayor frecuencia a centros de ocio como el que supone la empresa "Burguer King Spain, S.L.U.". La graduación de la sanción queda a la valoración de la empresa, la cual puede valorar tanto la conducta del actor como las circunstancias que han concurrido junto con la misma, e imponer la sanción que entienda más adecuada a la conducta que pretende sancionar, y en este caso la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." ha optado por la sanción más grave, ya que entiende que esa es la sanción que corresponde a la conducta del actor, y en cuanto que el artículo 54-2 a) del Estatuto de los Trabajadores considera como causa justa de despido "las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo", es decir la mera impuntualidad, con mayor razón lo será la total ausencia al puesto de trabajo, cuando se han producido con la frecuencia indicada de cinco en mes y medio de trabajo."

    B.- Audiencia previa al trabajador. Inexistencia.

    Tal y como afirma la parte recurrente, el trámite de audiencia previaal trabajador antes de su despido es de obligado cumplimiento en nuestro ordenamiento laboral, (artículo 7 del Convenio nº158 OIT), al tratarse, en este caso, de un despido posterior a la publicación de la STS de 18 de noviembre de 2024. El despido es de fecha de efectos 14 de enero de 2025.

    Como asevera la STS de 28 de mayo de 2025, recurso 2003/2024:

    "TERCERO.- 1.La cuestión controvertida ya ha sido resuelta por esta Sala en su reciente STS de Pleno, nº 1250/2024, de 18 de noviembre (rcud 4735/2023 ), seguida por la nº 175/2025, de 5 de marzo (rcud 2076/2024 ) y la nº 185/2025, de 11 de marzo (rcud 939/2024 ).

    En las citadas sentencias recordamos que el Convenio nº 158 de la OIT dispone que «deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional».

    Iguales términos se recogen en el párrafo 1 de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo 1982 (nº 166), con el valor orientativo que se le otorga, al aportar criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios.

    Del citado precepto, al señalar los diferentes métodos de aplicación de sus disposiciones, se desprende la flexibilidad que se ha otorgado a los Estados que lo han ratificado a la hora de dar cumplimiento con lo en él dispuesto ya que, junto a la legislación nacional, las citadas disposiciones pueden hacerse efectivas mediante convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, sentencias judiciales u otras formas conforme a la práctica nacional y que resulte apropiada según las condiciones nacionales.

    Ahora bien, el que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas.

    Así sucede con el artículo 7.1 del Convenio que examinamos cuando establece que «no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».

    A la vista de este contenido, esta Sala sostiene que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos.

    El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo.

    Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo.

    2.En orden a la forma de activar la medida disciplinaria de despido, lo que se introduce es un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido.

    Su finalidad, como ya hemos dicho, viene dada por el propio contenido de la citada disposición cual es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado.

    Precisamente por esa finalidad, el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese diálogo o audiencia del trabajador de manera que, aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para los Estados puedan perfilar una concreta forma de hacer efectiva esa disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión.

    Es evidente que la regulación legal española (artículo del 55 ET) sobre las exigencias que se imponen al empleador para poder adoptar la medida de despido disciplinario no contempla en modo alguno, y en general, ese previo derecho del trabajador de defenderse de las imputaciones que pudieran dar lugar a la adopción de tal medida.

    Por el contrario, sí que ese derecho está contemplado de una forma más específica para los representantes legales de los trabajadores o delegados sindicales y para los afiliados a un sindicato -en cuyo caso esa audiencia se dirige a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente ( arts. 10.3.3. LOLS , 55.1 y 68 a) ET )-.

    Pero, con carácter general, lo que no contempla es el requisito mínimo que impone la citada disposición sobre la audiencia previa del trabajador, sin más, con la excepción que la acompaña.

    3.La audiencia previa a la adopción de la medida disciplinaria de despido, al contrario de lo que estuvo entendiendo esta Sala, no puede confundirse con otros derechos que le corresponden al trabajador tras la extinción del contrato, como es la impugnación de la medida extintiva disciplinaria con acceso a la vía judicial que es una expresión del art. 8 del Convenio núm. 158 y que en nuestro derecho viene atendido por el art. 24.1 de la CE en el que se reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho.

    Esto es, no puede calificarse esa tramitación como equivalente a la que impone el Convenio núm. 158.

    Como tampoco puede entenderse cumplido ese derecho con la exigencia pre procesal que la LRJS recoge para poder acudir ante los tribunales de justicia, y que, claramente la Recomendación núm. 166 lo identifica como un recurso contra la terminación de la relación laboral y no con procedimientos previos a dicha terminación (párrafo 14), ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tieneque ver con la defensaque el trabajador pudiera hacer ante el empleador para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida, no para que, con posterioridad y tras un sistema de conciliación, se revise la ya adoptada.

    Como dijo esta Sala, «desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso, en la restauración del vínculo contractual reparando los perjuicios causados» {STS de Pleno de 7 de octubre de 2009 (rcud 2694/2008 )}.

    Esto es, son momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle notificado el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban desarrollar en impugnación de la medida extintiva adoptada por el empresario.

    El que existan estas últimas no elimina la de la audiencia previa porque tanto unas como la otra están contempladas en el Convenio y no con carácter supletorio uno de la otra y su finalidad es distinta.

    El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa.

    Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga antequien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa.

    CUARTO.- 1.Siendo ello así, estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma interna alguna, sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, por aplicación del art. 117.3 .Así lo ha venido manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las STC 87/2019 y 120/2021 .

    En esta última se afirma lo siguiente: «el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria».

    Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas STC 49/1988, de 22 de marzo , FJ 14; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 y 102/2002 ,FJ 7).

    En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 ,FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional.

    Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE ,cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto.

    La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este tribunal en aplicación del principio de prevalencia (STC 102/2016, de 25 de mayo ; 116/2016, de 20 de junio y 127/2016, de 7 de julio ),en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC 11/1981, de 8 de abril )y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de Derecho comunitario derivado (por todas STC 28/1991, de 14 de febrero , FJ 5; 64/1991, de 22 de marzo , FJ 4; 180/1993, de 31 de mayo , FJ 3; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2 y 118/2016, de 23 de junio, FJ 3 ; 140/2018, de 20 de diciembre ,FJ 6).

    2.En consecuencia, la sentencia de contraste es la que contiene la doctrina correcta y no la recurrida a la hora de la postular la aplicación directa del citado precepto del convenio internacional. Pero el debate no se cierra aquí.

    Llegados a este punto, en elque concluimosque, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidarque ese requisito va acompañado de una excepción («a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad») por lo que también debe ser examinada.

    Sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa, así como en todos los casos en los que el despido se produjo con anterioridad a nuestro cambio de doctrina, es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia (con independencia de lo que pudiera decir la doctrina judicial), venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos desde los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

    En consecuencia, los incumplimientos de la audiencia previa al trabajador en despidos previos a la doctrina que rectificamos en nuestra STS 1250/2024 ,no pueden ser calificados de improcedentes, ni mucho menos de nulos, como consecuencia o efecto de la omisión de la audiencia previa.

    Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes deque se publicase nuestra STS 1250/2024 ,no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto."

    Examinadas las particularidades de este caso, el trámite de audiencia previa no debe considerarse cumplido por la empresa demandada. No ha resultado acreditado que el trabajador demandante tuviera la posibilidad de exponer sus argumentos, ni que tuviera ocasión de defenderse y ser oído antes del despido, por lo que la finalidad del trámite de audiencia no fue colmada. No ha resultado probado que el actor recibiera el correo electrónico que le remitió la empresa, - HP 8º-. No existe constancia fidedigna alguna de la recepción del correo electrónico. Hay que tener presente que el trámite de audiencia previa es un acto recepticio,de manera que la empleadora debe asegurarse de que el trabajador tiene conocimiento de la posibilidad que la empresa le brinda de ejercer su derecho de defensa y alegaciones. Solo en el caso de que conste de manera fehaciente dicho ofrecimiento podría llegarse a colegir que el trabajador ha declinado voluntariamente el ejercicio de su derecho defensa, teniéndose entonces por colmado el trámite de audiencia.

    En el caso de la empresa demandada, la mera remisión de un correo electrónico al trabajador no permite afirmar que dicho ofrecimiento finalmente le llegó. Se trata de un déficit de prueba que a la empleadora ha de perjudicar, pues la carga de asegurarse de la recepción de la oferta de audiencia le corresponde a ella.

    Es cierto que el trámite de audiencia previa que exige el artículo 7 del Convenio nº158 de la OIT no contempla formalidad concreta alguna, ( STS de 28 de mayo de 2025, recurso 2003/2024), pero debe colmar un mínimo, consistente en que la apertura del trámite de audiencia llegue, de manera fehaciente, a conocimiento del trabajador. En nuestro caso, no debe entenderse cumplida la finalidad de la norma, ni colmado el requisito, por la mera existencia del envío de un correo electrónico.

    Incluso en el supuesto de que se acreditara la recepción del correo electrónico en el terminal del trabajador, (dato que no consta), tampoco sería posible afirmar de manera fidedigna que el actor llegara a leer dicho correo. Hay que tener presente que el correo fue remitido a un correo particular del demandante, no a un correo corporativo o empresarial, por lo que cabe la posibilidad de que dicho correo pase desapercibido entre los múltiples correos particulares del trabajador.

    Por todo ello, procede declarar la improcedencia del despido solicita por el recurrente.

    D.- Proporcionalidad sancionadora. Inexistencia.

    A meros efectos polémicos, los hechos acreditados no han sido ponderados adecuadamente por parte de la empresa a la hora de ejercer su poder sancionador.

    Ha de valorarse con minuciosidad la culpabilidad y la gravedad de los incumplimientos imputados a los trabajadores en cada caso concreto.

    Como afirma la STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017, con cita de la STS/IV 19-07-2010 (recurso 2643/2009 ):

    " La Sala entiende ... que también cuando se trata de supuestos de "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

    Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la deque "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

    La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007 ) y las que en ella se citan.

    En nuestro caso, los hechos acreditados, cuatro ausencias al puesto de trabajo, atendiendo a las circunstancias concurrentes, no permiten justificar el despido por causa disciplinaria del actor. Se trata tan solo de cuatro ausencias, no cinco, puesto que el día uno de diciembre de 2024, a las 8.54 a.m., el actor envió al gerente del restaurante un justificante médico de que ese día estaba recibiendo asistencia médica. Por consiguiente, ese día la ausencia sí que estuvo justificada.

    Respecto de las otras cuatro ausencias. Lo que la sentencia declara probado es que la empresa venía permitiendo al trabajador no prestar servicios en horario de mañana en festivo o fin de semana, por lo que la propia empresa, con su conducta y su flexibilidad, ha incidido en la conducta del trabajador de no acudir esos días en horario de mañana. Como se recoge en el hecho probado cuarto: "El 15 de Diciembre del 2.022, D.

    Maite remitió una carta a la empresa "Burguer King Spain, S.L.U." en la que manifestaba que tenía otro empleo, y que estaba al cuidado de un hijo menor de edad, y que su disponibilidad horaria se reducía al turno de tarde los fines de semana y festivos, o que en su caso se le concediera el día libre. La empresa "Burguer King Spain, S.L.U." no contestó a esta carta. ". Por tanto, la propia empresa no se ha opuesto a que incluso se le concediera día libre al trabajador, generando con su silencio una expectativa en el actor de consentimiento empresarial al respecto. En este contexto la conducta del trabajador no puede calificarse de grave y culpable.

    Resulta necesario examinar la proporcionalidadde la decisión sancionadora, atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes, y realizando una valoración global, teniendo presente en todo momento el principio de equidad. Resulta necesario citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494 , que sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el art.3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

    En el caso que examinamos, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, no resulta proporcionado el despido del actor, a quien la empresa venía consintiendo trabajar por las tardes en festivos y fines de semana, y quien previamente había solicitado incluso librar esos días, sin que la empresa se opusiera a ello.

    Por todo lo expuesto, estimamos el recurso de la actora, y revocamos la sentencia, declarando improcedenteel despido; sin costas, ( artículo 235 LRJS). En caso de opción empresarial por la indemnización, con los parámetros que recoge el indiscutido HP 1º, la indemnización ascendería a 3.777'66 euros.

    Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,



    ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Maite ,; revocamos la sentencia de fecha 14 de julio de 2.025, dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de San Sebastián, en autos 128/2025-4, y, estimando la demanda, declaramos improcedenteel despido del actor, condenando a la demandada, Burguer King Spain,S.L.U., a que, en el plazo de cinco días, opte entre readmitir al actor, con pago de los salarios dejados de percibir, o abonarle la suma de 3.777'66 euros en concepto de indemnización; sin imposición de costas.

    Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

    Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

    Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    E/ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

    PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

    Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

    ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

    Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar,al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

    Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

    Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del BANCO SANTANDER, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

    A) Si se efectúan en una oficina del BANCO SANTANDER, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699000066232425.

    B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699000066232425.

    Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.