STSJ M 651/2023 - Fecha: 02/02/2023
Nº Resolución: 99/2023 - Nº Recurso: 1132/2022	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 2
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid- Ponente: MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON
ECLI: ES:TSJM:2023:651 - Id Cendoj: 28079340022023100103

    En Madrid, a 2 de febrero de 2023, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/la Ilmos/a. Srs/a. citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el Recurso de Suplicación número 1132/2022 formalizado por el letrado DON ANDRÉS CABRERA HERRERA, en nombre y representación de DOÑA Edurne , contra la sentencia número 87/2022 de fecha 22 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid, en sus autos número 638/2021, seguidos a instancia de la recurrente frente a BTD PROYECTOS 12, S.A. y BTD PROYECTOS GUÍNEA ECUATORIAL, S.A., en reclamación por despido, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes



    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

    "PRIMERO.- DOÑA Edurne y la entidad BTD PROYECTOS 12 SA, suscribieron contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, el 9 de enero de 2018 en Madrid, para la prestación de servicios como "A.O", a tiempo completo, que obra al folio 103 de las actuaciones dándose por reproducido.

    La cláusula primera indica como centro de trabajo el ubicado en la calle Arturo Soria, núm. 99, de Madrid.

    La cláusula tercera establece la duración del contrato desde el 9 de enero de 2018 hasta fin de obra.

    La cláusula cuarta regula la retribución, indicando que la trabajadora percibirá una retribución total de 12.000 euros brutos anuales, según Convenio, con remisión la cláusula séptima al Convenio Colectivo de Estudios Técnicos y Delineación.

    La cláusula específica de obra o servicio indica como tal "Asistencia Técnica Bata".

    SEGUNDO.- La demandante ha venido percibiendo en nómina emitida por BTD PROYECTOS 12 SA un salario bruto mensual de 1108,34 euros con prorrata de pagas extraordinarias, conforme el siguiente desglose (doc. al folio 106 a 114):

    - Salario Base N. Residente: 757,29 euros.

    - Plus Convenio No Residente: 167,84 euros.

    - Pagas distribuidas No resident: 158,34 euros.

    - Complemento SMI No Residente: 24,87 euros.

    TERCERO.- El 1 de febrero de 2018 la demandante y la entidad BTD PROYECTOS 12 SA, suscribieron en Guinea Ecuatorial, "Contrato de trabajo común" que obra al folio 115 a 117 y se da por reproducido.

    La cláusula primera indica la prestación de servicios como Coordinadora, Grupo A (Servicios), en el centro de trabajo sito en BATA.

    La cláusula segunda establece una jornada de 40 horas. Indicando la cláusula terceraque la trabajadora percibirá una retribución total de 587.000 FCFA brutos mensuales.

    En las cláusulas adicionales se indica que "La duración de este contrato será por obra o servicio empezando el 01/02/2018 durante un periodo de 6 meses".

    CUARTO.- El 1 de diciembre de 2018 la demandante y la entidad BTD PROYECTOS GUINEA ECUATORIAL SA, suscribieron Contrato de trabajo común, para la prestación de servicios como "Director", en centro de trabajo ubicado en BATA. Indicando la cláusula tercera que la trabajadora percibirá una retribución bruta mensual de 587.000 FCFA; indicando la cláusula cuarta que la duración del contrato será indefinida.

    Obran en autos nóminas emitidas por "BTD PROYECTOS" de enero a abril de 2021, del puesto de "Directora", a los folios 124 a 129 que se dan por reproducidas íntegramente, recogiendo un importe bruto de 880.500 XAF, conforme el siguiente desglose:

    - Salario base: 587.000 XAF.

    - Ventajas supletorias 293.500 XAF.

    - Alojamiento, 15%, 88.050 XAF.

    - Servicios domésticos, 5%, 29.350 XAF.

    - Agua y electricidad, 5%, 29.350 XAF.

    - Transporte, 5%, 29.350 XAF.

    - Alimentación, 20%, 117.400 XAF.

    QUINTO.- La demandante ha venido prestando servicios inicialmente en el marco de los Servicios de Asistencia Técnica que BTD PROYECTOS 12 SL prestaba en el Centro de Formación Profesional Ocupacional San José Obrero, de la ciudad de Bata, en virtud de contrato suscrito por dicha entidad con el Ministerio de Trabajo, Fomento de Empleo y Seguridad Social de la República de Guinea Ecuatorial. Prestando servicios asimismo en el marco del contrato suscrito entre BTD PROYECTOS GUINEA ECUADORIAL y el Ministerio de Trabajo, Fomento de Empleo y Seguridad Social de la República de Guinea Ecuatorial, de Gestión Integral y Asistencia Técnica del Centro (doc. al folio 121 y 130, interrogatorio).

    SEXTO.- Por escrito de 6 de mayo de 2021 BTD PROYECTOS 12 SL comunicó a la demandante la finalización del contrato de trabajo, con efectos de 21 de mayo de 2021, conforme el siguiente tenor literal (doc. al folio 10):

    "En virtud de la presente, y cumpliendo con el preaviso previsto en la normativa aplicable al efecto, le comunico la próxima resolución del Contrato de Trabajo Temporal que la compañía BTD Proyectos 12 SA suscribió con usted y que tendrá lugar el día 21 de mayo de 2021, como consecuencia de la finalización de la obra para la que fue contratada, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores .

    Consecuentemente, el próximo 21 de mayo de 2021 se le hará entrega del correspondiente "Recibo de Liquidación de Finiquito", que englobará lo salarios correspondientes a los 21 días de trabajo del mes en curso, las partes proporcionales de las vacaciones, la compensación por el fin del contrato, y todos cuantos derechos le concede la legislación laboral vigente.

    Le rogamos firme el presente documento dándose por enterado de esta comunicación.

    Sin otro particular, reciba un cordial saludo".

    SÉPTIMO.- Asimismo, por escrito de 6 de mayo de 2021 BTD PROYECTOS GE SA, comunicó a la demandante la finalización del contrato de trabajo, conforme el siguiente tenor literal (doc. al folio 121):

    "Por medio de la presente, procedemos a comunicarle formalmente que el próximo día 21 de mayo de 2021 quedará resuelto su contrato laboral suscrito con la sociedad BTD PROYECTOS GE SA, por lo que a dicha fecha quedará extinguida la relación laboral que le une con esta empresa.

    Asimismo, la Sociedad BTD PROYECTOS GE SA, manifiesto que, en cumplimiento con la legislación laboral vigente, se pondrá el 21 de mayo de 2021 a disposición del trabajador en las oficinas centrales de la sociedad en Bata, GuineaEcuatorial, la liquidación definitiva de todas las cantidades y conceptosque pudiera corresponderle por la relación laboral al día de hoy existente.

    Sin otro particular, reciba un cordial saludo".

    OCTAVO.- Obra en autos escrito de 5 de abril de 2021, firmado por la demandante, declarando la misma (a folio 94):

    "Haber percibido en el día de hoy de la mercantil btd Proyectos 12 SA la cantidad de 1980,80 euros en concepto de dietas por gastos de manutención en el extranjero y 625,00 euros en concepto de dietas por gastos de estancia (vivienda), correspondientes al mes de marzo de 2021, otorgando la más firme carta de pago por dicho concepto, y manifestando expresamente que queda saldado y pagado por dicha compañía toda cantidad adeudada por la misma por el referido concepto, renunciando en este acto a cualquier reclamación posterior, ya sea judicial o extrajudicial, de ninguna cuantía por estos conceptos, frente a la compañía y/o frente a cualquier sociedad de su Grupo, Vinculada y/o Asociada, y/o frente a cualquier Consorcio, Unión Temporal de Empresas, Joint Venture, y/o Asociación, en la que cualquier sociedad del Grupo btd ostente o haya ostentado participación alguna.

    Lo que se indica para que conste a los efectos oportunos, en el lugar y fecha indicados ut supra".

    NOVENO.- En agosto de 2021 DOÑA Edurne presentó demanda ante la Magistratura de Trabajo de Bata, Guinea Ecuatorial, contra la entidad BTD PROYECTOS GUINEA ECUATORIAL SA por despido, en relación a la comunicación de resolución de contrato de dicha entidad de 6 de mayo de 2021, con efectos de 21 de mayo de 2021. Obra en autos la demanda a los folios 122 y siguientes que se da por reproducida. Y contestación de la empresa, a los folios 130 a 131 que se da por reproducida.

    DÉCIMO.- Obra en autos Propuesta de Gestión Integral del Centro de Formación Profesional Ocupacional "San José Obrero" Bata, del periodo de julio de 2018 a julio de 2021, a los folios 97 y siguientes que se da por reproducido.

    DECIMOPRIMERO.- La demandante no ostentaba al tiempo del despido ni en el año inmediatamente anterior la condición de delegada de personal, miembro de comité de empresa o delegada sindical (no controvertido).

    DECIMOSEGUNDO.- El 21 de mayo de 2021 la demandante presentó papeleta de conciliación, ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, no habiéndose celebrado acto de conciliación en el plazo de 30 días hábiles (al folio 14 y 90). La demanda se presentó el 31 de mayo de 2021."

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

    "DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por DOÑA Edurne contra las entidades BTD PROYECTOS 12 SA y BTD PROYECTOS GUINEA ECUATORIAL SL, y, en consecuencia:

    - Declaro IMPROCEDENTE el despido con efectos de 21 de mayo de 2021.

    - Condeno solidariamente a las mercantiles BTD PROYECTOS 12 SA y BTD PROYECTOS GUINEA ECUATORIAL SL, aque, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución opten, comunicándoselo a este Juzgado, bien por la readmisión de la demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o a que le indemnicen con la cantidad de 4108,45 Ç. De optarse por la readmisión o no efectuarse opción en plazo, sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha de despido a la fecha de notificación de sentencia a razón de 36,44 euros diarios."

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, y siendo impugnado de contrario por el letrado DON ALBERTO DELGADO JIMÉNEZ, en nombre y representación de las codemandadas.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 7 de octubre de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 1 de febrero de 2023 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes



    PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se añada al hecho probado tercero lo siguiente:

    "la actora suscribió con entidad BTD PROYECTOS 12 S.A., un primer contrato con fecha de 9 de enero de 2018 en Madrid, como A.O. y con centro de trabajo en Madrid y, pocos días después, concretamente el 1 de febrero de 2018 suscribió un segundo contrato en la localidad de Bata como "coordinadora", con la misma empleadora BTD PROYECTOS 12 S.A., de nacionalidad española, con domicilio en Bata, calle Corisco s/n y centro de trabajo en Bata y, finalmente, con fecha de 1 de diciembre de 2018, suscribió un tercer contrato con otra empresa del grupo BTD de nacionalidad ecuatoguineana denominada BTD PROYECTOS GUINEA ECUATORIAL S.A., como "directora".

    La adición interesada no incorpora ningún dato relevante respecto de los que ya constan en el relato fáctico, por lo que se inadmite.

    Asimismo, propone que se introduzca como probado lo siguiente:

    "No constando en el contrato suscrito con la empleadora codemandada BTD PROYECTOS 12 S.A., ninguna retribución en concepto de plus de expatriación, la empleadora es estableció el pago mensual al trabajador de un complemento o ventajas supletorias que retribuían los gastos de manutención y vivienda del trabajador en el extranjero por importe mensual de 1980,80 euros más 625 euros" Para lo que se remite a los documentos 18, 19 y 20 del reamo de las codemandadas, folios 127, 128 y 129, nóminas en las que consta un importe de 293.500 francos por ventajas supletorias, así como el documento 6, folio 94, en su ramo de prueba, documentos que han sido valorados por la magistrada a quo dando lugar a los hechos probados cuarto y octavo que no se impugna, por lo que no se accede a la adición porque no cabe introducir en el relato fácticos hechos negativos y porque ya consta que a la actora se le abonaron las cantidades que aparecen en las nóminas y los conceptos.

    SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del artículo 26.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita, alegando que el importe que se le abonaba por gastos de manutención y vivienda en la localidad de Bata, ha de incluirse como salario a efectos de la indemnización por el despido, poniendo de relieve que el primer contrato de obra o servicio fue suscrito el 9 de enero de 2018 en Madrid, siendo el centro de trabajo la calle Arturo Soria, 99 de esta ciudad, mientras que el segundo lo fue en la localidad de Bata el 1 de febrero de 2018, con centro de trabajo en la misma y el tercero se suscribió con la empresa guineana también en Bata, de manera que siendo todos ellos de obra o servicio se suscribieron en el lugar donde se iba a ejecutar, y por tanto las dietas cobradas por alojamiento y manutención no eran debidas, no devengándose por un traslado según el artículo 40.1. del citado estatuto, porque el contrato no le obligaba a cambiar de domicilio, y así la mera suscripción del contrato en Bata implicaba que residiera cerca del centro de trabajo en esta ciudad, por lo que no cabe hablar de traslado ni de desplazamiento y los pagos que se le hacían por vivienda o manutención tienen naturaleza salarial, incidiendo en que el contrato de obra o servicio para la ejecución de la misma, con autonomía propia dentro de la actividad de la empresa, configura el lugar habitual de trabajo, por lo que no cabe el abono de dietas al tener éstas por finalidad compensar al trabajador de los gastos que tiene que realizar por desempeñar su trabajo por cuenta de la empresa y de modo temporal, fuera del centro o lugar habitual de trabajo, por lo que concluye solicitando que el salario a efectos del despido incluya los conceptos de nómina, gastos de vivienda y manutención, por un total de 3.640,21 euros mensuales y 121,34 euros diarios.

    TERCERO.- Por las demandadas se alega en su escrito de impugnación que el concepto de manutención consta tan solo como percibido una vez, no habiendo acreditado que se devengara mensualmente y en cuanto a la vivienda se remite a la doctrina del Tribunal Supremo, debiéndose atender a si se trata de un contrato ex novo para prestar servicios en el extranjero o si tales servicios pasan a prestarse fuera vigente la relación laboral y señala que en este caso no se trata de si existe o no desplazamiento sino de cómo se ha retribuido, tanto en el tiempo, de una sola vez o mensualmente, como en su definición en un posible acuerdo, lo que no ha concurrido.

    Pone de manifiesto que hasta el recurso la actora nada ha argüido en cuanto a que tratándose de un contrato de obra no caben gastos de desplazamiento, por lo que entiende que no ha de tenerse en cuenta al no haberse planteado en el momento procesal oportuno y además incide en que no se han abonado en ningún momento gastos de desplazamiento, ni existe un acuerdo de expatriación, porque no se ha acreditado que se hayan percibido estos conceptos en otra ocasión en el periodo en que se mantuvo vigente la relación laboral.

    CUARTO.- Centrada por tanto la cuestión en determinar si la actora tenía derecho a percibir cantidades en concepto de manutención y vivienda y si, en su caso, tienen o no naturaleza salarial, hemos de destacar que consta acreditado lo siguiente:

    1º) La actora ha suscrito con BTD PROYECTOS 12, S.A. dos contratos de obra o servicio, el primero el 9 de enero de 2018, para prestar servicios en Madrid y el segundo el 1 de febrero de 2018 para prestar servicios en Bata.

    2º) Además suscribió con BDT PROYECTOS GUINEA ECUATORIAL, S.A. un contrato el 1 de diciembre de 2018 otro contrato de obra para prestar igualmente servicios en Bata.

    3º) Los servicios prestados por la actora en Bata lo fueron en el centro de Formación Profesional Ocupacional San José Obrero, en virtud de contratos suscritos por ambas codemandadas con el Ministerio de Trabajo, Fomento de empleo y seguridad Social de la República de Guinea Ecuatorial.

    4º) Tanto BTD PROYECTOS 12, S.L. como BTD PROYECTOS GUÍNEA ECUATORIAL, S.A., comunicaron a la actora la finalización de sus respectivos contratos con efectos de 21 de mayo de 2021, habiendo presentado la actora sendas demandas por despido, frente a ambas empresas dando lugar a este procedimiento y frente a la segunda ante la Magistratura de Trabajo de Bata.

    5º) La actora ha percibido de la entidad española un salario mensual bruto de 1.108,34 euros mensuales con prorrata de pagas, según el desglose del hecho probado segundo.

    6º) Con la entidad guineana pactó en el contrato que suscribieron, además de un salario base de 587.000 XAF unas ventajas supletorias de 293.500 XAV, por los conceptos que se desglosan en el hecho probado cuarto, que consta le fueron abonados por BTD PROYECTOS los meses de enero a abril de 2021.

    QUINTO.- Igualmente hemos de tener en cuenta que la juzgadora a quo ha establecido en su fundamentación jurídica, sin que ello se impugne en el escrito de recurso por la parte actora, lo siguiente:

    1º) La actora ha mantenido un vínculo laboral con ambas codemandadas, constando de alta en seguridad social en España hasta su despido.

    2º) Se trata de una prestación de servicios amparada en dos contratos de trabajo.

    3º) No cabe hablar de dos contratos independientes y paralelos, sino de una relación laboral única.

    SEXTO.- Consta por tanto acreditado que la actora, como consecuencia de la relación laboral que le unía a ambas codemandadas, tenía derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2.f) del Estatuto de los Trabajadores, a percibir las cantidades pactadas en el último contrato por el concepto de ventajas supletorias, que consta se le abonaron efectivamente en algunas mensualidades, y este derecho conlleva la obligación del pago por parte de las codemandadas, con independencia de que pudiera o no haberlo realizado en ocasiones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 29.1 de la misma norma estatutaria.

    Sentado lo anterior, la doctrina unificada del Tribunal Supremo respecto de la naturaleza de las cantidades fijadas como ventajas supletorias, se recoge en la sentencia de 29-01-2019, nº 63/2019, rec. 1091/2017:

    "la STS/IV de 19 de julio de 2018 (rcud. 472/2017 ), en cuanto señalaque, a efectos de indemnización por despido o extinción de contrato, es concepto computable el abono de vivienda a cargo de la empresa, señalando que su carácter salarial no viene determinado por la voluntariedad del traslado, sino por la indefinición temporal de la movilidad, que comporta que el alquiler de su vivienda no sea un gravamen extra, sino necesidad ordinaria en la prestación de servicios. Señalamos en dicha sentencia:

    "...en el supuesto enjuiciado ha de destacarse: a) estamos en presencia de un supuesto de movilidad geográfica -individual y transnacional- con cambio de residencia y por lo tanto ajeno al ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET {STS 26/04/06 -rcud 2076/05 -}; b) la proyección temporal del mismo, en principio indefinida y con duración real -hasta el despido - de prácticamente tres años, le sitúa materialmente en el marco de un "traslado", que no simple "desplazamiento"; c) el elemento de la voluntad -decisión empresarial; iniciativa del trabajador; voluntad concorde de ambas partes- no puede incidir en la determinación de la naturaleza jurídica de los diversos componentes retributivos y en sus consecuencias fiscales y laborales, sino que la cualidad salarial/extrasalarial de los mismos únicamente ha de venir determinada por causalidad atributiva del elemento, que revestirá naturaleza indemnizatoria -extrasalarial- cuando compense un gasto exclusivamente determinado por la concreta movilidad geográfica, en tanto que resultaría inexistente de no haberse producido el cambio de lugar en la prestación de servicios; y a la inversa, sería meramente salarial cuando la única alteración en el imprescindible gasto -vivienda - únicamente fuese el lugar de su desembolso {en España o en el extranjero}.

    Por ello, en la decisión del objeto de debate el decisivo papel corresponde al factor tiempo -previsto o real- de la movilidad, por cuanto el abono -por la empresa- del alquiler de la vivienda en el país en que pasan a prestarse los servicios, únicamente puede configurarse como indemnización derivada del trabajo cuando comporta -y en propiedad hasta donde comportase- un gasto adicional que añadir al que el trabajador tenía por el mismo concepto de morada mientras prestaba servicios en España; o lo que es igual, en términos de normalidad, el elemento será indemnizatorio -extrasalarial- si el trabajador mantiene su vivienda y alquiler en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, por tratarse -ordinariamente- de un mero "desplazamiento", cuya escasa temporalidad desaconseja prescindir de la morada patria, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra; pero es de suponer -la prueba en contrario correspondería a la empresa, ex art. 26.1 ET y jurisprudencia arriba citada- que se prescindirá de la vivienda en España cuando estemos en presencia un traslado propiamente dicho, por cuanto resultaría económicamente incomprensible mantener el inquilinato en nuestro país cuando la prestación de servicios en el extranjero es con carácter indefinido.

    (...) Ciertamenteque la cuestión pudiera ofrecer diversas y variables circunstanciasque argumentadas obligasen a matizar la solución que hemos referido {por ejemplo, cuando se es titular de vivienda en propiedad en España; o median diferencias notables en el importe del alquiler entre España y el país al que se desplaza, etc.}, pero lo cierto es que este no ha sido el planteamiento efectuado por las partes, y por ello resulta ociosa -pura digresión sin proyección a la parte dispositiva de la sentencia- cualquier consideración al respecto.

    Y en todo caso debemos resaltar que la consideraciones anteriores desplazan a un segundo plano la expresa configuración que del concepto -vivienda - hicieron las partes en su contrato de "movilidad internacional", excluyéndolo del IRPF y de cotización a la Seguridad Social, porque "... la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad de su contenido y ... la misma debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes" (para pluses -por ejemplo- SSTS 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 17/01/13 -rcud 1065/12 -; 22/10/13 -rcud 308/13 -; 20/04/17 -rco 192/16 -; y 532/2018, de 16/05/18 - rco 99/17 -. Para la naturaleza del contrato, SSTS 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 29/11/10 -rcud 253/10 -; 25/03/12 -rcud 1564/12 -; SG 44/2018, de 24/01/18 - rcud 3394/15 -; y SG 45/2018, de 24/01/18 - rcud 3595/15 -). ".

    2.- Doctrina que aplicada al supuesto examinado, en que concurren las circunstancias antes expresadas (a.- El actor, ingeniero, ha venido prestando servicios para Abeinsa EPC y antigüedad de 2-2-2010. b.- A partir del 1-11-2012 el actor prestó sus servicios en Mojave California, donde fue trasladado para la realización de determinado proyecto de empresa. c.-El 10-6-2014 volvió a Sevilla, reincorporándose a su centro de trabajo. d.- Entre las condiciones de expatriación,que en el relato fáctico de instancia se dan por reproducidas, se establecía un plus de desplazamiento en el extranjero ascendente a 3488,29 Ç.Este plus incluía los conceptos de alquiler de vivienda, gastos asociados al mismo, mobiliario y dietas. El 3-10-2014 la empresa comunicó al actor su despido por causas objetivas, poniendo a su disposición la suma de 8201,35 euros en concepto de indemnización legal), sin que se haya aportado dato alguno que desvirtúe la presunción "iuris tantum" de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario, por lo que ha de determinarse que el plus de expatriación percibido por el demandante tiene naturaleza salarial." Doctrina conforme a la cual efectivamente hemos de presumir que todas las cantidades establecidas en el contrato firmado entre la trabajadora y la empresa guineana, que es el último y consecuentemente el que regía en la fecha del despido, tienen naturaleza salarial, no habiendo dato alguno que desvirtúe tal presunción y siendo claro que la actora fue contratada, primero en Madrid y a los pocos días ya en Guinea, para prestar sus servicios en la ejecución del contrato suscrito entre las codemandadas y el Ministerio de Trabajo, fomento de empleo y seguridad social de la República de Guinea Ecuatorial, al que ya se hacía referencia en el primero de los contratos y que ha mantenido con las dos entidades una única relación laboral.

    Y en este último contrato, como hemos visto, la empresa se obliga a abonar en contraprestación de los servicios de la actora el salario base de 587.000 XAF más las denominadas ventajas supletorias, por alojamiento, servicios domésticos, agua y electricidad, transporte y alimentación, por un total de 293.500 XAF, que se declara probado le fueron abonados al menos en los meses de enero a abril de 2021, pero que de no haberlo sido se le adeudarían al haberse obligado a su pago la empresa en el contrato.

    Simultáneamente consta acreditado que en las nóminas emitidas por BDT PROYECTOS 12, S.A., en euros, sin duda a efectos de la seguridad social española en la que se le ha mantenido en alta, constaba un salario bruto mensual con prorrata de pagas de 1.108,34 euros y también consta un único recibo en euros por los conceptos de dietas por gastos de manutención por 1.980,80 euros y vivienda de 625 euros por vivienda, correspondientes al mes de marzo de 2021.

    La actora cifra el salario por ventajas supletorias en 2.605,80 euros, no habiendo realizado razonamiento alguno respecto del origen de la cantidad pretendida ni habiendo prueba alguna de que se hubiera incrementado la fijada en el contrato a la que, por ende, hemos de estar como también a su conversión en euros, siendo el cambio actual de 1 euro equivalente a 657,43 XAF, s.e.u.o., por lo que el contravalor del salario pactado por el concepto de ventajas supletorias, de 293.500 XAF es de 446,44 euros, lo que se corresponde con el equivalente en euros del salario de 587.000 XAF, esto es 892,97 euros, que con las diferencias de cambio que puedan haber existido, se aproxima al salario base mensual sin prorratas, más del plus de no residente establecidos en el contrato suscrito con BTD PROYECTOS y que se le ha venido abonando.

    En consecuencia el recurso se ha de estimar en parte, teniendo en cuenta que conforme al contrato la empresa tenía obligación de abonarle los gastos de manutención y vivienda, pero igualmente de acuerdo con lo pactado, su importe total es de 446,44 euros mensuales y no la cantidad pretendida que no tiene soporte documental alguno, ya que únicamente ha aportado la actora un recibo del mes de abril de 2021 que, como pone de relieve la juzgadora a quo, no consta hubiera percibido por igual importe en otras mensualidades, por lo que del mismo no puede colegirse que se hubieran incrementado las cantidades contractualmente establecidas, a las que hemos de estar.

    Así pues, el salario diario a efectos del despido se incrementa en 14,68 euros siendo el total de 51,12 euros, por lo que, habiéndose calculado la indemnización en la instancia por 112,75 días, no impugnado en el recurso, la cuantía asciende a 5.763,78 euros.

    VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,



    Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación número 1132/2022 formalizado por el letrado DON ANDRÉS CABRERA HERRERA, en nombre y representación de DOÑA Edurne , contra la sentencia número 87/2022 de fecha 22 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid, en sus autos número 638/2021, seguidos a instancia de la recurrente frente a BTD PROYECTOS 12, S.A. y BTD PROYECTOS GUÍNEA ECUATORIAL, S.A., en reclamación por despido, y confirmamos los pronunciamientos de dicha sentencia excepto la cuantía de la indemnización que fijamos en CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (5.763,78 euros), pudiendo las demandadas optar nuevamente en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia por su pago o por la readmisión en cuyo caso el salario diario devengado desde la fecha del despido hasta que sea efectiva, es de 51,12 euros. SIN COSTAS.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

    MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1132-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

    Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

    Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1132-22.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.