STSJ M 1080/2015 - Fecha: 02/02/2015
Nº Resolución: 78/2015 - Nº Recurso: 873/2014	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 6
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid Sección: 6 - Ponente: LUIS LACAMBRA MORERA
ECLI: ES:TSJM:2015:1080 - Id Cendoj: 28079340062015100099



    En Madrid a dos de febrero de dos mil quince.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, D. BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A nº 78 En el recurso de suplicación nº 873/14 interpuesto por la Letrada Dª MARIA DEL PILAR LAVIN GONZALEZ en nombre y representación de D. Arturo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, de fecha 20 DE MAYO DE 2014 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.



    PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 33/14 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Gabriel Y D. Oscar Y D. Arturo contra, FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 20 DE MAYO DE 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente las demandas formuladas y condeno al FGS a que abone a los demandantes las siguientes cantidades en concepto de garantía sustitutoria de salarios impagados: 9.091,50 euros para D. Arturo , 11.173,50 euros para D.  Oscar y D. Gabriel respectivamente.

    Y la desestimo respecto de la solicitud del Sr. Arturo referida a las prestaciones de garantía de indemnización por despido."

    SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes prestaron servicios para la mercantil UNISOFT EQUIS SL con los siguientes datos personales: NOMBRE Arturo Oscar Gabriel ANTIGÜEDAD 01-10-1996 01-01-2005 10-07-1992 CATEGORÍA Consultor Consultor Consultor SALARIO BRUTO 1.80,33 2.500 2.500

    SEGUNDO.- Fueron despedidos y en el SMAC se alcanzaron los siguientes acuerdos: el 22-1-2010 por el concepto de cantidad la suma de 39.046,90 euros netos para los Sres. Oscar y Gabriel y 26.164,70 para el Sr. Arturo. el 27-6-2011 para el Sr. Arturo 39.603,96 euros por los conceptos de despido, saldo de cuentas y finiquito muto y recíproco.

    TERCERO.- Ejecutado por incumplimiento el acta de conciliación celebrado el 22-1-2010 se dictó Decreto el 21-2-2012 por el Jdo. 6 declarando la insolvencia toral del empresario en cuantía de 104.258,50 euros.

    Ejecutado el acto de conciliación de 27-6-2011 se dicta auto de insolvencia total por el importe de 39.603,96 euros por Decreto de 11-1-2012 del Jdo. 27.

    CUARTO.- El 28-11-2012 se solicita del FGS el abono de las prestaciones de garantía salarial causadas por la insolvencia empresarial decretada por el Jdo. 6 el 21-2-2012, sin que hasta la fecha se haya dictado resolución administrativa al respecto.

    En esa misma fecha se solicita del FGS el abono de las prestaciones de garantía salarial causadas por la insolvencia empresarial decretada por el Jdo. 27 el 11- 1-2012, sin que hasta la fecha se haya dictado resolución administrativa al respecto."

    TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante D. Arturo , siendo impugnado por la representación de FOGASA. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 28 de enero de 2015.



    ÚNICO. - El demandante en procedimiento sobre reclamación de cantidad, D. Arturo , formula contra la sentencia de instancia recurso de suplicación, con motivo que ampara en el art. 193, c) de la LRJS , en el que invoca como norma infringida el art. 43 de la Ley 30/1992 , citando también los arts. 28.7 del R.D. 505/1985 y 42.1 de la referida Ley 30/1992. Considera el recurrente que al haber transcurrido más de tres meses desde la fecha en que fue solicitada al FOGASA la prestación, procede, a tenor de las normas mencionadas, percibirla, aunque la indemnización por despido establecida a favor de aquel se haya convenido en acto de conciliación administrativo, lo que está excluido del pago por dicho Organismo ex art. 33.2 del ET a cuyo tenor "el Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 y 52 de esta Ley , y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. (...).

    El silencio administrativo en el presente caso no determina que el FOGASA quede exonerado del abono de la indemnización acordada entre el trabajador y la empresa-declarada en situación de insolvencia - para la que prestó servicios, dentro del límite cuantitativo legal-como así se ha reconocido en la sentencia de instancia en relación con las demás pretensiones, siendo necesario que la Sala reitere en este punto lo señalado en su día en las sentencias citadas en el recurso. En la sentencia de 2-12-2013 (rec. 1181/2013) con cita de la de esta misma Sección, de 11-11-2013 se dice: (...).

    SEGUNDO - Para resolver la cuestión litigiosa se ha de partir de lo prescrito en el art. 43.1 de la Ley 30/1992 ( RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246), modificado por el número dos del artículo 2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre ( RCL 2009, 2556 ), de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio («B.O.E.» 23 diciembre), con vigencia de 27 diciembre 2009, a cuyo tenor "e n los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario" (...) A su vez, en el apartado 2 de esta misma norma se indica: "La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.

    La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente". Las mencionadas disposiciones deben de ser completadas con lo prescrito en el apartado 3 de la misma norma, conforme al cual "la obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

    (...) .

    Finalmente la disposición adicional cuarta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre antes citada, señala que "a los efectos previstos en el primer párrafo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de acuerdo con la redacción dada por la presente Ley, se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto".

    Pero es lo cierto que, como manifiesta la sentencia de instancia, ninguna norma, ni de derecho comunitario, ni de derecho nacional con rango de ley-tampoco el R.D. 505/1985, de 6 de marzo (RCL 1985, 894 , 1212 y 1457) -establece que la falta de resolución equivalga a silencio administrativo negativo, de forma4 que al haber transcurrido el plazo de tres meses referido en el art. 28, siete , de esta última disposición reglamentaria ("el plazo máximo para dictar resolución en primera instancia será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud") ha de considerarse la solicitud en forma positiva, pese a que casi un mes después del 8-6-2011 en que venció dicho plazo, se dictara por el FOGASA resolución desestimatoria.

    En consecuencia, dicha resolución ya no sirve para iniciar el procedimiento judicial en el entendimiento de que el acto administrativo objeto de impugnación es la denegación de la prestación solicitada, pues previamente el FOGASA había dejado transcurrir el plazo legal en el que ha de darse oportuna respuesta, en un sentido u otro, pues, como dice el art. 43.3 de la Ley 30/1992 , "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".

    TERCERO Señala la STS (Sala Tercera) de 15-3-2011 (rec. 3347/2009 ), invocada por la parte demandante en su escrito de impugnación del recurso, que "el silencio administrativo positivo, según el artículo 43.3 de la Ley 30/1992 ( RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto finalizador del expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver; de ahí, el apartado 4.a) en la redacción actual, dispone que " en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo ".

    Indicando a su vez esta misma sentencia que: "Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro , recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102 , o instar la declaración de lesividad".

    Y abundando en idéntico criterio, la STS (Sala Tercera) de 25-9-2012 (rec. 4332/2011 ), que cita jurisprudencia anterior, señala: "(...) el silencio administrativo positivo, según el artículo 43 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto que concluya un expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver; de ahí que el apartado 4.a) de ese precepto disponga que " en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. De modo que una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1.992son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad, y no, como efectuó la Administración y parece pretender la recurrente, haciendo supuesto de la disconformidad a Derecho del acto ganado por silencio con ocasión del dictado de la resolución expresa posterior y de su posterior alzada; garantía que tampoco existe para los actos expresos".

    "No hay duda de la aplicabilidad de la ley 30/92 a los procedimientos administrativos tramitados por el FOGASA a la vista del art. 2.2 de la citada ley , ni tampoco cabe cuestionar el plazo de tres meses para la resolución del expediente tal como dispone el art. 28.7 del RD 505/85 de 6 de marzo . Siendo así, ha de aceptarse que el silencio administrativo tiene carácter positivo, ya que no hay norma con rango de ley ni norma de derecho comunitario europeo que establezca lo contrario. En el recurso se sostiene que la excepción al carácter positivo del silencio está en el art. 33.8 del ET en relación con lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c) del ET , pero esta tesis no puede aceptarse, ya que esos preceptos no se ocupan del valor del silencio administrativo ni por tanto pueden esgrimirse como excepción a la regla general del carácter positivo de dicho silencio. Tales preceptos servirían en su caso para sustentar la denegación de la petición o solicitud de la actora por razones sustantivas o materiales, pero ello tropieza con el dato de que al haber recaído resolución estimatoria por silencio con pleno valor de acto que finaliza el procedimiento, esa resolución presunta no puede ya dejarse sin efecto por otra posterior y expresa, puesto que no puede dictarse ya resolución expresa que no sea confirmatoria de la presunta".

    Lo anterior queda corroborado por la jurisprudencia de la Sala 3ª del TS de lo contencioso - administrativo, así la sentencia - citada en el escrito de impugnación - de fecha 25 de septiembre de 2012 (rec. 4332/11) declara lo siguiente: "Dicho esto, las razones de la sentencia de instancia se atienen a nuestra jurisprudencia, de la que son ejemplo nuestras Sentencias de 15 de marzo de 2.011 y las dos de 17 de julio de 2012 ( recursos 3347/2009 , 5.627/2010 y 95/2012 ), que enfatizan que el silencio administrativo positivo, según el artículo 43 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto que concluya un expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver, de ahí que el apartado 4.a) de este precepto disponga que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. De modo que una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la la declaración de lesividad, y no, como efectuó la Administración y parece pretender la recurrente, haciendo supuesto de la disconformidad a Derecho del acto ganado por silencio con ocasión del dictado de la resolución expresa posterior y de su posterior alzada; garantía que tampoco existe para los actos expresos." En el mismo sentido, sentencia TSJ de Madrid dictada en recurso 1650/13 y de Asturias, de 16-5-2014 (rec. 918/2014).

    Atendiendo a lo expuesto, el recurso se estima, con la precisión ya dicha de que la prestación que debe abonar el FOGASA tendrá en su caso los límites establecidos en el art. 33.2 del ET .

    Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,



    Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Arturo contra sentencia dictada el 9-4-2014 por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid , en autos nº 33/2014, seguidos a instancia del recurrente contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que revocamos y con estimación de la demanda, declaramos el derecho de derecho del demandante referido, a percibir la prestación solicitada del Fondo de Garantía Salarial por extinción del contrato de trabajo que deberá cuantificar en los términos legales establecidos, por lo que debemos condenar y condenamos a dicho Organismo a abonar a aquel el importe que a tal efecto corresponda.

    Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 873/14 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

    Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 873/14), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en6 metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

    Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.