STSJ CAT 7019/2024 - Fecha:  17/09/2024
Nº Resolución: 4745/2024 - Nº Recurso: 3081/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Barcelona
Ponente: RAUL URIA FERNANDEZ
ECLI: ES:TSJCAT:2024:7019 - Id Cendoj: 08019340012024104111



    Barcelona, 17 de septiembre de 2024 En el recurso de suplicación interpuesto por TACIVRES S.L.frente a la Sentencia del Juzgado Social número 13 de Barcelona de fecha 1 de febrero de 2024 dictada en el procedimiento Demandas nº 1047/2022 y siendo recurridos D. Ángel Jesús, FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Raúl Uría Fernández



    PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre despido, en la que la parte actora, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1/02/2024 que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta a instancia D. Torcuato asistido por el Letrado D. Ignacio Solsona Fernández-Pedrera contra la mercantil TACIVRES S.L representada por Dª Alicia Victoria Segura Pesudo y asistida por el Letrado D. Eric Guardia Rodríguez, contra el MINISTERIO FISCAL y contra el FOGASA que no comparecieron pese haber sido citados en legal forma; y debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador con fecha de efectos el 05/11/2022; y debo condenar y condeno a la empresa demandada, TACIVRES S.L, para que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría de este Juzgado entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 44.746,71euros; para el supuesto en el que la empresa demandada opte por la readmisión del trabajador demandante, aquélla deberá abonar al trabajador los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha de notificación de esta Sentencia."

    SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

    "PRIMERO.-El demandante, D. Torcuato , con D.N.I número NUM000 (anteriormente D. Ángel Jesús con N.I.E número NUM001 ), ha trabajado por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, TACIVRES S.L, con antigüedad de fecha 05/08/2005, con categoría profesional de cocinero y percibiendo un salario mensual de 2.090,70 euros brutos con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias (informe de vida laboral y nóminas).

    SEGUNDO.-El demandante causó baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes en fecha 17/03/2022, siendo el diagnóstico: "trastorno de ansiedad no especificado". El proceso se catalogó como largo, habiéndosele dado el alta al demandante en fecha 29/10/2022 por mejoría que permite llevar a cabo el trabajo habitual (prueba documental).

    TERCERO.-Mediante carta de despido de fecha 05/11/2022 la empresa demandada comunica al demandante su despido disciplinario con efectos del mismo día. La empresa demandada remitió, asimismo, la carta por burofax al demandante, resultando entregado en fecha 11/11/2022 (documento número trece presentado por la empresa demandada).

    En la carta de despido se recoge: "(...) la empresa sospechaba en aquel momento que su baja laboral había sido un pretexto para no comparecer a su puesto de trabajo, tras los procedimientos judiciales por las sanciones impuestas por la empresa y dicha sospecha comenzó a tomar forma cuando, el pasado mes de julio de 2022, concretamente el día 3 de julio, una trabajadora de la empresa del local de la calle Nàpols, Rosa , comunicó a la empresa que, ese mismo día, al salir a comprar a una tienda al mediodía, se encontró con usted despachando y atendiendo a los clientes en dicha tienda, estaba usted solo encargándose de la misma, e incluso le atendió a ella,que compró unos macarrones. Tras lo comunicado por dicha trabajadora, la Dirección de la empresa decidió contratar a un detective, que pudiera corroborar lo manifestado por la Sra. Rosa y éste, en su informe entregado a la empresa en fecha 30 de octubre de 2022, confirma nuestras sospechas (...). Usted ha estado trabajando por cuenta propia o ajena en un supermercado COALIMENT de la calle Artesanía, 74 de Barcelona, mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal y ello implica que, está cometiendo un fraude a la empresa y al Estado, por estar de baja laboral fingida (...)"; (dándose por reproducido el contenido íntegro de la carta de despido que obra en autos).

    CUARTO.-Dª Sabina , esposa del demandante, está dada de alta en el censo de empresarios, encontrándose la actividad que desarrolla a tal efecto en el local sito en la calle Artesanía, número 74 de Barcelona (documento número cuatro presentado por la parte actora).

    QUINTO.-El demandante acude a la tienda de su mujer sita en la calle Artesanía, número 74 de Barcelona, a llevarle la comida, a ayudarle cuando se ausenta para ir al médico y en situaciones similares. Dª Sabina nunca ha pagado dinero a su marido por ir a la tienda (testifical de Dª Sabina ).

    El 24/10/2022 la Sra. Sabina se ausentó de la tienda para ir a la iglesia con motivo de la celebración de la festividad DIWALI (testifical).

    SEXTO.-La testigo Dª Rosa estuvo en la tienda de la esposa del demandante sita en la calle Artesanía, número 74 de Barcelona "el tiempo de comprar unos macarrones" y no volvió con posterioridad. Solo estuvo "seis minutos", (declaración de la Sra. Rosa en la vista del juicio oral).

    SÉPTIMO.-En el informe elaborado por el detective D. Alfredo se concluye: "(...) podemos afirmarque D. Marcial , mientras se encuentra de baja laboral, está trabajando en el supermercado COALIMENT sito en la calle Artesanía, 74 de Barcelona, donde abre las persianas del local y realiza todas las funciones del mismo, durante todo el día, sin que observemos ninguna merma de su capacidad", (documento número catorce presentado por la empresa demandada).

    La investigación se llevó a cabo exclusivamente el día lunes 24 de octubre de 2022. El detective estuvo dentro de la tienda diez minutos la primera vez y cinco minutos por la tarde (declaración de D. Alfredo en la vista del juicio oral).

    OCTAVO.-En fecha 28/03/2023 la empresa demandada denunció ante Inspección de Trabajo que el demandante había estado prestando servicios por cuenta o ajena en el supermercado COALIMENT de la calle Artesanía 74 de Barcelona mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal en la empresa TACIVRES S.L (documento número quince presentado por la empresa demandada).

    NOVENO.-El trabajador no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores dentro del año anterior a la fecha del despido.

    DÉCIMO.-Resulta de aplicación el convenio colectivo interprovincial del sector de la industria de hostelería y turismo de Cataluña.

    DECIMOPRIMERO.-En fecha 29/12/2022 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de "SIN AVENENCIA".

    TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.



    PRIMERO.- Objeto del recurso:

    La sentencia de instancia, tras declarar probados los hechos antes consignados, declaró la improcedencia del despido al no apreciar la existencia de actividades incompatibles, por su intensidad y naturaleza, con la situación de incapacidad temporal.

    Frente a la sentencia recurre en suplicación la empresa, solicitando la revisión de hechos probados y denunciando infracciones de normas sustantivas y jurisprudencia al considerar que el despido debió ser declarado procedente.

    El trabajador se opuso al recurso, afirmando el acierto de la sentencia de instancia y solicitando su confirmación.

    SEGUNDO.- Revisión de hechos probados:

    Con alusión al art. 193.b) LRJS la recurrente solicita en el primer motivo de recurso que se revisen los hechos probados.

    Respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

    1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

    2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

    3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

    4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

    5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

    6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

    En primer término se nos solicita que añadamos en el hecho probado sexto que el domicilio de la madre de la testigo se encuentra a 130 metros de la tienda donde fue visto el trabajador demandante, a lo que no accederemos por irrelevancia, dado que ninguna incidencia tiene en el fallo de la sentencia que ambas ubicaciones estén más o menos próximas, sin que la recurrente cuestione el dato relevante que se declara probado, y es que la testigo estuvo en la tienda unos 6 minutos en total, con absoluta independencia de la distancia del local al domicilio de su madre.

    En segundo lugar se pretende la adición de texto al hecho probado séptimo, incluyendo algunos extremos referidos en el informe de detectives. No podemos acceder a lo que se solicita porque tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 15/03/2024 (rec. 7087/2023) "los informes de detectives no son hábiles a efectos de revisión de hechos probados, por su naturaleza de prueba testifical. Como afirma la STS de 19 de febrero de 2020 (rcud. 3943/2017 ) " la jurisprudencia de modo reiterado y pacífico, por todas STS 24-02-1992 , ha venido manteniendo que la naturaleza jurídica de los informes de detectives, aunque se presenten por escrito, corresponde propiamente a una prueba testifical, que carece de utilidad para la modificación de los hechos probados en suplicación".

    TERCERO.- Censura jurídica:

    La entidad recurrente dedica el segundo de los motivos de recurso a la denuncia, por el cauce del art. 193.c) LRJS, de infracciones normativas, en concreto del art. 54.2.d) ET en relación con el art. 56.9 del Convenio Colectivo de hostelería de Catalunya.

    El motivo se desarrolla señalando la empresa que "el trabajador estando de baja médica, se encontraba prestando servicios en la tienda de su mujer, y lo hacia solo"ya que "él es la única persona que conoce y habla el idioma castellano, pues su mujer ni entiende el idioma ni lo habla"como revela la circunstancia de que "el juicio se tuvo que suspender la primera vez en mitad de su testifical, pues la misma no entendía las preguntas que le hacia este Letrado ni las que le hacia la Juez a quo, la cual acordó nombrar un traductor de habla hindú".Se añade que "el trabajador es quien lleva toda la gestión del negocio",y "durante su baja por IT el trabajador afectado ha estado realizando tareas, y no esporádicas, similares a aquellas en las que consiste su trabajo en la empresa". Concluye el motivo la mercantil afirmando que los hechos probados evidencian la simulación del proceso patológico.

    El trabajador en su escrito impugnatorio se opone al recurso alegando que su patología era compatible con "pasar tiempo con su esposa y ayudarla puntualmente si surge una necesidad",añadiendo que en todo caso lo que habría realizado de ser cierta la tesis empresarial serían trabajos familiares, y no una prestación laboral que revele simulación.

    Son datos de hecho básicos para resolver la controversia, fijados como verdades procesales en un relato de hechos probados que no se ha alterado, los siguientes:

    -El actor prestaba servicios para la empresa como cocinero.

    -Inició el 17/03/2022 una IT con el diagnóstico de "Transtorno de ansiedad no especificado" -La esposa del demandante es titular de una tienda y a ella acudía el trabajador"a llevarle la comida, a ayudarle cuando se ausenta para ir al médico y en situaciones similares".En concreto el día 24/10/2022 la esposa del actor se ausentó de la tienda para ir a la iglesia con motivo de la celebración de la festividad DIWALI.

    -En fecha no precisada una trabajadora de la empresa estuvo seis minutos en la tienda, sin que en hechos probados o fundamentos se afirme que fuese atendida por el demandante.

    -El 24/10/2022 un detective estuvo en la tienda 10 minutos por la mañana y 5 por la tarde, sin que de nuevo en hechos probados o fundamentos (con valor fáctico) la sentencia recoja que fuese atendido por el demandante. Es cierto que la sentencia recoge en el hecho probado séptimo parte del informe de detectives, y en concreto que el actor "estaba trabajando" en el supermercado de su esposa encargándose íntegramente del negocio, pero ese texto se incluye entre comillas para luego en los fundamentos de derecho manifestar la Magistrada de instancia que "no puede darse valor suficiente a (...) la declaración del detective".Ello implica que aquella inicial transcripción en los hechos probados obedece a una técnica incorrecta, pues no refleja la convicción judicial alcanzada sobre lo sucedido (misión exclusiva de los hechos probados) sino que simplemente consigna el contenido de un informe.

    En relación con las actividades durante la situación de baja médica esta Sala ha señalado en la sentencia de 9/03/2018 (rec. 6987/2017) lo siguiente:

    "La realización de trabajos incompatibles con la situación de IT se ha apreciado como transgresión grave de la buena fe contractual, entre otras en : STS de 23 enero 1990 RJ 1990 \198 y de( STS 12 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6102).Tal doctrina es seguida por esta Sala , entre otras, en SSTJ Catalunya núm. 8178/2010 de 16 diciembre, JUR 2011\88312; núm. 3256/2010 de 5 mayo, JUR 2010\314655;núm. 513/2010 de 26 enero JUR 2010\158885, y en la reciente STSJ Catalunya núm. 4086/2011 de 8 junio JUR 2011\291355, cuando se afirma:

    "El Tribunal Supremo entiende que no toda actividad realizada en situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 12 de julio de 1990 ), habiendo señalado asimismo que la realización de actividades laborales por cuenta propia o ajena durante la situación de IT, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues el incapacitado temporalmente debe seguir rigurosamente las prescripciones médicas en orden a la recuperación de la salud en el sentido de abstención de toda actividad laboral, de tal modo que en el supuesto de resultar compatible la enfermedad con la realización de algún trabajo , éste debe realizarse en la propia empresa o con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización por el enfermo y por el sustituto a quien ha de retribuir ( STS de 12 de julio de 1990 ), ya que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral aque contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo dequehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a la que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutivo del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido ( STS de 23 de julio de 1990 )" De acuerdo con esa doctrina, sólo si las actividades desarrolladas durante la IT evidencian el fraude (porque muestran aptitud para el trabajo habitual) o perjudican la curación (porque interfieren negativamente en el proceso curativo) pueden ser consideradas una transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato.

    En el caso de autos no consideramos que las actividades probadas perjudicasen el proceso curativo, ni tampoco afirma la recurrente que sea así.

    Tampoco podemos compartir con la recurrente que lo que se declara probado en la sentencia evidencia una simulación del proceso patológico justificativo de la incapacidad temporal. La Magistrada de instancia dio prevalencia probatoria a la testifical de la esposa del trabajador, y con ella se convenció de que la presencia del demandante en la tienda tenía carácter meramente esporádico y ocasional, teniendo por exclusiva finalidad prestar una asistencia anecdótica a su cónyuge. Ni aceptando que la otra trabajadora de la empresa viera al actor en la tienda, y que el detective fue atendido por él en las dos ocasiones en que entró en el establecimiento el 24/10/2022, podría concluirse algo distinto de lo que entendió la sentencia recurrida, puesto que hablaríamos de un total de tiempo de 15 minutos un día y 6 minutos el otro, no constando tampoco en el registro fáctico cuáles eran las tareas desarrolladas por el demandante en esos concretos momentos.

    En un supuesto en que el trabajador durante su situación de incapacidad temporal fue observado por un detective atendiendo a clientes en el restaurante regentado por su esposa durante tres días de seguimiento la sentencia de esta Sala de 20/06/2023 (rec. 136/2023) razona del modo siguiente:

    "Dicho lo cual, a tenor de los hechos declarados probados, no se acredita que el actor, en las fechas que fue objeto de seguimiento por detective privado, estuviera trabajando en el bar de su esposa, sino simplemente ayudando a la misma o "echando una mano a su mujer" como relataron los testigos que depusieron en el acto del juicio. En definitiva, no se acredita que el actor realizara funciones laborales en el bar, las que, en cualquier caso, se incardinarían dentro de los trabajos familiares excluidos del ámbito de regulación del ET. No queda por tanto acreditado un incumplimiento que pueda calificarse como grave transgresión de la buena fe contractual, no constando tampoco simulación de enfermedad ni que esta ayuda a la esposa perjudicara la recuperación del trabajador, todo lo cual nos lleva al rechazo del motivo y con ello del recurso en su totalidad." En los supuestos examinados por esta Sala en las sentencias citadas en el recurso la dedicación a las otras actividades era de muy superior intensidad y frecuencia, y no podían calificarse como trabajos familiares, por lo que no se trata de situaciones parangonables a los efectos que nos ocupan.

    Al no haberse acreditado una intensidad, frecuencia y naturaleza de las actividades desarrolladas durante la incapacidad temporal que revelen la simulación de la enfermedad o la aptitud para trabajar a jornada completa como cocinero, no advertimos infracción en la sentencia del art. 54 ET ni del art. 56.9 del Convenio Colectivo.

    Ello conduce a la desestimación del recurso.

    En aplicación del criterio de vencimiento del art. 235 LRJS se impondrán las costas a la recurrente, cifrando su importe a la vista de la complejidad del debate y de los escritos de recurso e impugnación en la suma de 400 euros, todo ello con pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS).

    Vistos los preceptos citados y por las razones expuestas



    Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por TACIVRES S.L. contra la sentencia dictada el 1 de febrero de 2024 por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona en los autos nº 1047/2022, que confirmamos íntegramente.

    Acordamos la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal, una vez que, en su caso, esta sentencia alcance firmeza.

    Acordamos condenar a la parte recurrente al abono de las costas del recurso, que comprenden los honorarios del abogado de la parte recurrida y cuyo importe fijamos en la cantidad de 400 euros.

    Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

    La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

    La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

    Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

    Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

    La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

    Así por esta nuestra sentencia lo acordamos,mandamos y firmamos.

    Los/Las Magistrados/as :

    Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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