STSJ CL 3972/2017 - Fecha: 13/11/2017
Nº Resolución: 3972/2017 - Nº Recurso: 1297/2017	Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Valladolid - Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCUADRA BUENO
Id Cendoj: 47186340012017101735

Resumen: reconocimiento del derecho a la prestación de asistencia sanitaria como beneficiaria de un sujeto asegurado.



    En el Recurso de Suplicación núm. 1297 de 2.017, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de PONFERRADA (Autos 307/2016) de fecha 23 de febrero de 2017 dictada en virtud de demanda promovida por DON Heraclio Y DOÑA Serafina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON sobre ASISTENCIA SANITARIA, ha actuado como Ponente la Ilma. . Sra. Dña. Mª del Carmen Escuadra Bueno.



    PRIMERO.- Con fecha 7.07.2015, se presentó en el Juzgado de lo Social .número 1 de Ponferrada, demanda formulada por DON Heraclio Y DOÑA Serafina en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

    SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
    
    "Primero.- Doña Serafina , con DNI NUM000 , esposa de don Heraclio , con DNI NUM001, es pensionista de la Caja Suiza de Compensación por la que percibe 343,35 euros, sin derecho a prestaciones de cobertura sanitaria o enfermedad a cargo de la misma. A su vez. Don Heraclio es pensionista de la Seguridad Social española desde el 17 de julio de 2003. El 26 de marzo de 2012 doña Serafina suscribió un convenio especial con la Seguridad Social española para poder seguir percibiendo asistencia sanitaria a su cargo.

    Segundo.- El 6 de mayo de 2016 doña Serafina solicitó ante el INSS la prestación de asistencia sanitaria como beneficiarla de su esposo, pretensión que fue denegada mediante resolución de 12 de mayo de 2016. En ella se decía que su condición de pensionista de Suiza generaba derecho para acceder a la asistencia sanitaria nacional, al residir en España, únicamente por dos vías: acogerse a una Mutua de Seguridad social Suiza y por ello a cargo de la misma, o bien suscribir un convenio especial con la TGSS.

    Cuarto.- El 25 de mayo de 2016 la Sra. Serafina interpuso reclamación previa a la vía judicial frente a dicha denegación, reclamación que fue desestimada mediante resolución de 31 de mayo posterior".

    TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL fue impugnado por los demandantes. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.



    PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de PONFERRADA se estima la demanda de DOÑA Serafina y DON Heraclio , reconociendo el derecho a DOÑA Serafina a la asistencia sanitaria como beneficiaria de su esposo con efectos desde el 6 de mayo de 2016. Frente a dicha resolución se alzan el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitando que se revoque dicha sentencia por un único motivo de índole jurídica.

    SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto , puesto en conexión con los artículos 24, 25 y 32 del Reglamento 883/04 así como con el punto 17 del Protocolo Final del Convenio Bilateral Hispano-Suizo de Seguridad Social de 13 de octubre de 1969, suscrito entre España y Suiza y con el artículo 16 de la Orden TAS/2865/2003. Sobre la cuestión aquí planteada y sobre la base de hechos semejantes, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones, entre ellas en la reciente sentencia de fecha 9 de octubre de 2017 (Rec.1257/17 ) en el sentido siguiente:

    "ÚNICO.- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, así como 24 , 25 y 32 del Reglamento 883/2004 , punto 17 del Protocolo Final del Convenio relativo a la Seguridad Social entre España y Suiza de 13 de octubre de 1969 y artículo 16 de la Orden TAS/2865/2003.

    Se discute sobre el derecho de una trabajadora, pensionista de Seguridad Social suiza, a disfrutar del derecho de asistencia sanitaria de la Seguridad Social como beneficiaria de su cónyuge o, subsidiariamente, por no alcanzar el límite de rentas excluyente del citado derecho a título propio, así como su obligación de suscribir un convenio especial con la Seguridad Social para tener acceso a la asistencia sanitaria. La entidad gestora pretende que para obtener el derecho de asistencia sanitaria en España debe aplicarse el punto 17 del Protocolo Final del Convenio relativo a la Seguridad Social entre España y Suiza de 13 de octubre de 1969, lo que llevaría a que debiera suscribir, con dicha finalidad, el convenio especial regulado por la disposición adicional tercera de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre. Sostiene también que podría obtener el derecho a la asistencia sanitaria en aplicación de los Reglamentos europeos de Seguridad Social, de manera que la asistencia sanitaria sería prestada con cargo a Suiza mediante el sistema de compensación global entre sistemas nacionales.

    El Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. El artículo 2.1 regula la condición de asegurado, es decir, de titular directo del derecho a asistencia sanitaria, en los siguientes términos:

    "a)Las que se encuentren comprendidas en alguno de los supuestos previstos en el artículo 3.2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que son los siguientes:

    1.º Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta.

    2.º Ostentar la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social.

    3.º Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, como la prestación y el subsidio por desempleo u otras de similar naturaleza.
   
    4.º Haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo u otras prestaciones de similar naturaleza y encontrarse en situación de desempleo, no acreditando la condición de asegurado por cualquier otro título. Este supuesto no será de aplicación a las personas a las que se refiere el artículo 3 ter de la Ley 16/2003, de 28 de mayo .

    b) Las no comprendidas en el apartado anterior ni en el artículo 3 de este real decreto que, no teniendo ingresos superiores en cómputo anual a cien mil euros ni cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:

    1.º Tener nacionalidad española y residir en territorio español.

    2.º Ser nacionales de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza y estar inscritos en el Registro Central de Extranjeros.

    3.º Ser nacionales de un país distinto de los mencionados en los apartados anteriores, o apátridas, y titulares de una autorización para residir en territorio español, mientras ésta se mantenga vigente en los términos previstos en su normativa específica". Por su parte el artículo 3.3 de la mencionada norma reglamentaria regula el derecho a ser beneficiario y para ello, además de una determinada relación con el titular del derecho, establece los siguientes requisitos:

    "a) No ostentar la condición de personas aseguradas con base en el artículo 2.1.a).

    b) Tener residencia autorizada y efectiva en España, salvo en el caso de aquellas personas que se desplacen temporalmente a España y estén a cargo de trabajadores trasladados por su empresa fuera del territorio español, siempre que éstos se encuentren en situación asimilada a la de alta, cotizando en el correspondiente régimen de Seguridad Social español".

    Hay que determinar entonces si la actora no puede ser beneficiaria de la asistencia sanitaria en virtud de la titularidad del derecho por su cónyuge, por tener la condición de asegurada. El artículo 2.1.a.2º concede la condición de asegurados a quienes tengan "la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social".

    Cuando esta norma se refiere al "sistema de Seguridad Social", es obvio que solamente hace referencia al sistema de Seguridad Social español. De lo contrario resultaría que todo pensionista de cualquier sistema mundial de Seguridad Social tendría la condición, en virtud de esa norma, de beneficiario del derecho a asistencia sanitaria en España y ese no es el caso, siendo una interpretación absurda y contraria a la lógica y finalidad de dicha norma. La condición de asegurado conferida por el artículo 3.2 de la Ley 16/2003 y por el artículo 2.1.a.2º del Real Decreto 1192/2012 se limita a los pensionistas del sistema de Seguridad Social español. Para que los pensionistas de otros sistemas extranjeros tengan tal derecho el mismo debe venir conferido en otra norma, sea de Derecho interno, convenio internacional o del Derecho de la Unión Europea.

    Cuestión distinta es que la condición de beneficiario de asistencia sanitaria por razón del cónyuge, que puede ser denegada por ser titular directo de la misma en cuanto pensionista del sistema de Seguridad Social, pueda ser denegada por razón de ser pensionista de un sistema de Seguridad Social extranjero. Pero en tal caso la norma que regula tal incompatibilidad debiera encontrarse en la regulación bilateral o multilateral sobre la coordinación de sistemas de Seguridad Social, puesto que la misma no resulta directamente ni de la Ley 16/2003 ni del Real Decreto 1192/2012. En concreto en los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 y el punto 17 del Protocolo Final del Convenio relativo a la Seguridad Social entre España y Suiza de 13 de octubre de 1969.

    En este caso nos encontramos ante una pensionista de jubilación del sistema nacional suizo, si bien con nacionalidad española. Hay que recordar que el artículo 8 del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros por una parte, y Suiza por otra, firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999 (aprobado por Decisión 2002/309/CE , DOCE L 114 de 30 de abril de 2002), que entró en vigor el 1 de junio de 2002, se remite a su anexo II, en lo relativo a la coordinación de los regímenes de Seguridad Social. El artículo 20 del Acuerdo establece que, "salvo disposiciones en contrario derivadas del Anexo II, los acuerdos de seguridad social bilaterales existentes entre Suiza y los Estados miembros de la Comunidad Europea se suspenderán a partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo en la medida en que la misma materia sea regulada por el presente Acuerdo".

    En el anexo II citado las partes contratantes acuerdan aplicar entre ellas, en el ámbito de la coordinación de los regímenes de Seguridad Social, los actos comunitarios a los que se hace referencia en la sección A del anexo, tal como estaban vigentes el día de la firma del Acuerdo, con algunas adaptaciones introducidas en la misma sección A, con la salvedad del régimen relativo al seguro de desempleo de los trabajadores comunitarios que sean titulares de un permiso de estancia suizo de una duración inferior a un año, que se contempla en un protocolo del Anexo. Estas disposiciones eran inicialmente el Reglamento CEE 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, el Reglamento CEE 574/72, de 21 de marzo de 1972, y la Directiva 98/49/CE del Consejo de 29 de junio de 1998. Por lo que respecta a los dos Reglamentos citados, el anexo II se remitía al texto original de los mismos con las concretas modificaciones introducidas por los Reglamentos que se enumeran, además de las adiciones y añadidos en los anexos que se especifican. Los Reglamentos se aplicaban entre los Estados de la Unión Europea y Suiza considerando que el término "Estado(s) miembro(s)" debe aplicarse, además de a los Estados cubiertos por los actos comunitarios en cuestión, a Suiza. El acervo normativo fijado en el anexo II sobre Seguridad Social queda protegido de ulteriores modificaciones unilaterales por parte de la Unión Europea (siendo por ello irrelevante, en principio, las posteriores modificaciones que se pudieran introducir en esos dos Reglamentos y Directivas), siendo susceptible de modificación mediante decisiones pactadas bilateralmente entre la Unión Europea y Suiza en el seno del Comité Mixto establecido en el propio acuerdo.

    La Decisión 1/2012, de 31 de marzo de 2012, del Comité Mixto establecido en virtud del Acuerdo sobre libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros y la Confederación Suiza, sustituyó el anexo II de dicho Acuerdo relativo a la coordinación de los regímenes de seguridad social, pasando a declarar aplicables el Reglamento CEE 883/2004 y el Reglamento CE 988/2009, con algunas modificaciones y adaptaciones. La modificación entró en vigor el 1 de abril de 2012.
Pues bien, las normas de coordinación sobre incompatibilidades y antiacumulación actualmente vigentes son las contenidas en los artículos 5 y 10 del Reglamento 883/2004. En el artículo 5 se incluye la que aquí interesa, que nos dice que "si, en virtud de la legislación del Estado miembro competente, el disfrute de prestaciones de seguridad social o de otros ingresos produce determinados efectos jurídicos, las disposiciones de que se trate de dicha legislación serán igualmente aplicables en caso de disfrute de prestaciones equivalentes adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado miembro o de ingresos adquiridos en el territorio de otro Estado miembro".

    Por tanto podría pensarse que bastaría con ser pensionista del sistema de Seguridad Social de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de otro al que se aplique el Reglamento 883/2004, como es el caso de Suiza (en los términos vistos), para quedar excluido de la condición de beneficiario de asistencia sanitaria del cónyuge. En concreto la pensión suiza podría considerarse como obstativa a la condición de beneficiario de asistencia sanitaria en los mismos términos que la condición de pensionista del sistema de Seguridad Social español en virtud de dicho artículo 5 del Reglamento 883/2004, pero solamente en la medida en que:

    a) Se trate de prestaciones equivalentes;

    b) No exista otra norma especial que prime sobre el citado artículo 5.

    Pero, como veremos, ninguno de los dos requisitos se cumple.

    En lo que se refiere al primer punto hay que tener en cuenta que la norma requiere, para que dicha incompatibilidad se produzca, que las prestaciones sean "equivalentes" y ello exige, cuando se trata de establecer una incompatibilidad en materia de asistencia sanitaria, que atendamos a la lógica que está detrás de la incompatibilidad establecida en la legislación española. Es decir, si en la legislación española existe tal incompatibilidad es porque el pensionista en cuanto tal, es titular del derecho a la asistencia sanitaria de Seguridad Social, por lo cual no puede (porque además no lo precisa) acceder ha dicho derecho en condición de beneficiario de un titular. Por tanto, para que la condición de pensionista de otro Estado bajo el ámbito del Reglamento 883/2004 pueda considerarse equivalente a estos efectos, es preciso que confiera el derecho a prestación de asistencia sanitaria.

    Lo que significa es que debemos dilucidar si la actora es beneficiario de asistencia sanitaria suiza por su condición de pensionista de aquel Estado, puesto que en caso contrario no se cumple la equivalencia determinante de la incompatibilidad.

    Desde el punto de vista jurídico, la Decisión número 1/2012 del Comité Mixto establecido en virtud del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, de 31 de marzo de 2012, por la que se sustituye el anexo II de dicho Acuerdo relativo a la coordinación de los regímenes de Seguridad Social, al amparo del artículo 83 del Reglamento 883/2004 ("en el anexo XI se mencionan las disposiciones particulares de aplicación de las legislaciones de ciertos Estados miembros") incluye un texto en el anexo XI del siguiente tenor:

    "Seguro obligatorio en el marco del seguro suizo de enfermedad y posibles exenciones:

    a) Las disposiciones jurídicas suizas que regulan el seguro de enfermedad obligatorio serán de aplicación a las siguientes personas no residentes en Suiza:

    I) personas sujetas a las disposiciones jurídicas suizas de conformidad con el título II del Reglamento,

    II) personas en relación con las cuales Suiza sufragará los costes de las prestaciones con arreglo a los artículos 24, 25 y 26 del Reglamento,

    III) beneficiarios de prestaciones del seguro suizo de desempleo,

    IV) miembros de la familia de las personas mencionadas en los incisos I) y III) o de un trabajador por cuenta propia o ajena residente en Suiza y afiliado al régimen del seguro suizo de enfermedad, salvo si tales miembros de la familia residen en alguno de los Estados siguientes: Dinamarca, España, Hungría, Portugal, Suecia o el Reino Unido,

    V) miembros de la familia de las personas mencionadas en II) o de un pensionista residente en Suiza afiliado al régimen del seguro suizo de enfermedad salvo si tales miembros de la familia residen en alguno de los Estados siguientes: Dinamarca, Portugal, Suecia o el Reino Unido.
Por "miembros de la familia" se entiende aquellas personas definidas como tales de acuerdo con la legislación del Estado de residencia".

    Siendo evidente que no estamos en este caso en ninguno de los puntos I, III, IV y V, la duda se restringe al punto II: "personas en relación con las cuales Suiza sufragará los costes de las prestaciones con arreglo a los artículos 24, 25 y 26 del Reglamento"

    Y precisamente el análisis de dichos artículos nos lleva a la conclusión de que la norma del artículo 5 del Reglamento 883/2004 tampoco es aplicable al caso de forma plena e incondicionada, porque para el supuesto de asistencia sanitaria de pensionistas existen normas especiales que se aplican con preferencia al mismo, en concreto los artículos 23, 24, 25 y 26 del Reglamento 883/2004 .

    También hemos de precisar que el anexo XI del Reglamento 883/2004, en la redacción dada por la Decisión número 1/2012 del Comité Mixto de 31 de marzo de 2012, como hemos visto, se remite a los artículos 24, 25 y 26 del Reglamento 883/2004, pero introduce la expresión de que en estos casos será de aplicación "el sistema de disposiciones jurídicas suizas que regulan el seguro de enfermedad obligatorio". Cabría preguntarse si dicha dicción textual implica algo más que la obligación por parte de Suiza de sufragar el coste cuando el pensionista tuviera derecho a asistencia sanitaria en caso de residir en Suiza (esto es, si contemplan una excepción a que la prestación de asistencia sanitaria en el marco de los artículos 23 a 26 se presta con la extensión y condiciones prevista en la legislación del Estado miembro de residencia), pero sobre tal cuestión nada se suscita en el litigio. Pasamos por tanto a analizar el sistema resultante de los artículos 23 , 24 , 25 y 26 del Reglamento de Base .
Analizando los citados artículos del Reglamento 883/2004, debemos comenzar por afirmar que el artículo 26 claramente no es aplicable a este caso, porque se refiere a los familiares del pensionista y aquí estamos ante el propio pensionista de la Seguridad Social suiza. Restringimos por tanto nuestro análisis a los artículos 23, 24 y 25 para comprobar si en virtud de los mismos la parte actora tendría derecho a asistencia sanitaria, quedando así excluido de la condición de beneficiaria de la asistencia sanitaria de su cónyuge.

    El artículo 23 se refiere a la situación del pensionista con cargo a uno o más Estados miembros que reside en uno de los Estados por cuenta de los cuales es pensionista y tiene derecho a asistencia sanitaria en el mismo.

    Este supuesto (que es el habitual y más frecuente) se resuelve confiriendo el derecho a asistencia sanitaria con cargo exclusivamente al Estado de residencia.

    El artículo 24 se refiere a "la persona que reciba una o más pensiones con arreglo a la legislación de uno o más Estados miembros y no tenga derecho a prestaciones en especie en virtud de la legislación del Estado miembro de residencia", incluyendo dentro de este supuesto tanto el caso del pensionista que reside en un Estado diferente a aquél o aquellos que le abonan la pensión y que no le reconoce prestación de asistencia sanitaria, como al pensionista que reside en uno de los Estados con arreglo a los cuales percibe una pensión, pero que no tiene derecho a asistencia sanitaria con arreglo a la legislación de ese Estado. En tal caso tendrá derecho a asistencia sanitaria con cargo a ese Estado de residencia, a pesar de no tenerlo en base a su legislación, si tuviera el derecho a asistencia sanitaria con arreglo a la legislación de cualquiera de los Estados de los que percibe pensión para el caso de residir en dicho Estado. La consecuencia será que el Estado de residencia tendrá derecho al resarcimiento de los gastos de asistencia sanitaria conforme al sistema de reembolsos regulado en el artículo 35 del Reglamento de base 883/2004 y en los artículos 62 y siguientes del Reglamento de desarrollo 987/2009. En caso de que el derecho a la prestación de asistencia sanitaria resultara de su condición de pensionista en varios Estados miembros (en el supuesto de que residiera en los mismos), el Estado obligado al reembolso de gastos al Estado de residencia será el determinado conforme al artículo 25.2 del Reglamento de base.

    Ahora bien, para que esta norma fuese aplicable a este caso sería preciso en primer lugar que el pensionista de jubilación suizo no tuviera derecho a la prestación de asistencia sanitaria aplicando exclusivamente la legislación española y, en segundo lugar, que sí tuviera derecho a asistencia sanitaria de residir en Suiza. En cuanto al primer punto hay que tener en cuenta que si aplicamos exclusivamente la legislación española la actora probablemente tuviera derecho a prestaciones porque en España solamente se excluye del derecho a asistencia sanitaria a los residentes legales cuando sus ingresos en cómputo anual superen los 100.000 euros. En tal caso, si sus ingresos fueran superiores a 100.000 euros, el artículo 24 del Reglamento 883/2004 le conferiría derecho a título propio a la asistencia sanitaria en España (en las mismas condiciones que los pensionistas de la Seguridad Social española) solamente si quedase acreditado que, de residir en Suiza, tendría derecho a la asistencia sanitaria (algo que aquí no consta probado). Es decir, el artículo 24 del Reglamento 883/2004 va destinado a proteger a aquellos pensionistas que residan en un Estado en el que no tengan derecho a asistencia sanitaria, pero solamente en aquellos casos en los que sí tendrían derecho a esa prestación con arreglo a la legislación de alguno de los Estados por cuenta de los cuales perciben su pensión si residieran en el mismo. Para poder sostener que la actora tiene derecho a asistencia sanitaria a título propio en virtud del artículo 24 del Reglamento 883/2004 sería preciso acreditar ambas condiciones: ingresos anuales superiores a 100.000 euros y derecho a la asistencia sanitaria en el caso de residir en Suiza.

    La otra norma aplicable es el artículo 25 del Reglamento 883/2004 , que regula el supuesto de personas que reciban una o varias pensiones con arreglo a la legislación de uno o más Estados miembros y residan en un Estado miembro diferente a aquéllos que le abonan su pensión, pero en el cual tenga derecho a asistencia sanitaria porque en la legislación del Estado miembro de residencia el derecho a recibir prestaciones en especie no dependa de condiciones de seguro ni del desarrollo de una actividad como trabajador por cuenta ajena o propia. En tal caso se mantiene el derecho a percibir la prestación de asistencia sanitaria con cargo al Estado de residencia (y en las condiciones prescritas por su legislación), pero surge un derecho de ese Estado al reembolso de los gastos con cargo al Estado que le abona la pensión, siempre y cuando el pensionista tuviera derecho a asistencia sanitaria de residir en ese Estado que le abona la pensión. En caso de ser varios los Estados en tal situación, el Estado obligado al reembolso se determina por el mismo criterio fijado en el número 2 del artículo 24.

    Este pudiera ser el supuesto de la parte actora, porque no percibe pensión española y reside en España, donde tendría garantizado el derecho a la asistencia sanitaria en virtud de su condición de residente legal siempre que sus rentas anuales sean inferiores a 100.000 euros (lo que no consta en los hechos probados), en cuyo caso el derecho es independiente de condiciones de seguro o del ejercicio de una actividad como trabajador por cuenta ajena o propia. Por tanto el derecho a la asistencia sanitaria en especie en las mismas condiciones que los pensionistas españoles lo tendría en todo caso si su renta fuese inferior a 100.000 euros anuales. Si además tuviera derecho a asistencia sanitaria de residir en Suiza (Estado que le abona la pensión), ello traería como consecuencia adicional que en España tiene derecho a asistencia sanitaria, pero con el derecho de la institución de Seguridad Social del Estado español de obtener el reembolso de gastos, en los términos fijados en el artículo 35 del Reglamento 883/2004 y 62 y siguientes del Reglamento 997/2009 , a cargo de la institución competente del sistema suizo. Por el contrario si con arreglo a la legislación suiza no tuviese derecho a asistencia sanitaria en el caso de residir en suiza, pese a ser pensionista de dicho Estado, la actora seguiría teniendo el derecho a asistencia sanitaria en España en idénticos términos y lo único que desaparecería sería el derecho de la institución española a obtener el reembolso de gastos de la institución suiza.

    En cuanto a la condición de beneficiario de su cónyuge en ese caso, la situación sería la siguiente:

    a) Si tuviera derecho a la asistencia sanitaria en caso de residir en Suiza, entonces el título de acceso a la asistencia sanitaria en España sería el artículo 25 del Reglamento de Base (derecho a título propio), por lo que en virtud del artículo 5 del mismo Reglamento en relación con los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1192/2012 , no podría ser beneficiario de su cónyuge;

    b) Si no tuviera derecho a la asistencia sanitaria en caso de residir en Suiza, entonces el título de acceso a la asistencia sanitaria en España serían solamente los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1192/2012 , no sería aplicable el artículo 5 del Reglamento de Base , por no tratarse de prestaciones equivalentes y, aplicando únicamente la legislación española, tiene prioridad la condición de beneficiario que la condición de carencia de rentas, por lo que el acceso a la asistencia sanitaria se produciría en condición de beneficiario de su cónyuge.

    En conclusión, para que no pueda considerarse beneficiario de su cónyuge tendría que ser titular del derecho por título propio y en el marco del artículo 25 del Reglamento 883/2004 ello exigiría acreditar que la actora tendría derecho a asistencia sanitaria si residiese en Suiza.
Esta es la normativa general (salvo para los casos de residentes en Estados que puedan optar por eximirse del seguro suizo de enfermedad, que son Alemania, Francia, Italia y Austria y, con limitaciones, Finlandia y Portugal, pero no España). La consecuencia de la misma es que la actora tiene derecho por título propio a la asistencia sanitaria española en virtud del Reglamento 883/2004 siempre que se cumpla la condición de que, si residiese en Suiza, tuviera derecho a la asistencia sanitaria por cuenta de la institución competente de aquel Estado. En tal caso, al tener derecho por título propio no podría acceder a la condición de beneficiario.

    Pero incluso si tuviese asistencia sanitaria por derecho propio, por tener derecho a la misma si residiese en Suiza, y no la tuviese en condición de beneficiario de su cónyuge, el contenido del derecho a la asistencia sanitaria es idéntico. Lo que está entonces en cuestión realmente en este caso, aplicando los artículos 24 y 25 del Reglamento de Base , no es propiamente el derecho a asistencia sanitaria de la actora, cuyo contenido sería en todo caso el determinado por la legislación del Estado miembro de residencia (España), sino quién debe sufragar los gastos de la misma, esto es, si la institución española tiene derecho a una compensación de gastos a cargo de la institución suiza. La consecuencia de situarse dentro del ámbito de aplicación de los artículos 24 ó 25 del Reglamento 883/2004 no es la privación del derecho a la asistencia sanitaria de la actora (o su sometimiento a la necesidad de suscribir un convenio especial), como pretende la entidad recurrente, sino que el coste de las prestaciones en especie corra a cargo de la institución suiza. Por tanto, si quedase acreditado que la actora tendría derecho a prestaciones de asistencia sanitaria si residiese en Suiza, Estado que le abona su pensión, la consecuencia no sería la privación de su derecho a asistencia sanitaria (aunque no en condición de beneficiario, sino de titular por derecho propio), sino que surgiría un derecho del Estado español a compensación de gastos a cargo de Suiza, algo completamente ajeno a este litigio. En los términos de la Decisión número 1/2012 del Comité Mixto establecido en virtud del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, la consecuencia sería que Suiza sufragaría el coste de las prestaciones. La forma de exigir por parte de la Seguridad Social española a Suiza dicho coste no es, desde luego, negar la prestación de asistencia sanitaria al beneficiario, ni condicionarla a la suscripción de un convenio especial, que es lo que resulta el objeto de este litigio.

    Queda por abordar una cuestión final, relativa a la vigencia del convenio bilateral entre España y Suiza, por si la misma introdujese un cambio en lo hasta ahora dicho.

    En relación con esto, la Decisión número 1/2012 incluye en el anexo II del Reglamento 883/2004 una mención al punto 17 del Protocolo Final del Convenio relativo a la Seguridad Social entre España y Suiza de 13 de octubre de 1969. Esto significa que a efectos del artículo 8.1 del Reglamento 883/2094 (que determina la sustitución de los convenios bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados miembros por el Reglamento, con las excepciones contempladas en el anexo II) solamente se mantiene vigente ese punto 17 del protocolo del convenio bilateral de 1969.

    Dicho punto, que sigue vigente (y se añadió al protocolo final del convenio de 1969 por el Convenio adicional de 11 de junio de 1982 (BOE de 28 de octubre de 1983)
"A petición suya y mediante el pago de las cotizaciones fijadas cada año por la autoridad española competente, los beneficiarios que residan en España de las diferentes categorías de pensiones de seguridad social previstas por la legislación federal suiza de seguridad social, así como las personas a su cargo que convivan con ellos, tendrán derecho a las prestaciones en especie de asistencia sanitaria previstas por la legislación española, en las mismas condiciones que los beneficiarios de pensiones españoles".

    Para dar efecto a dicho punto la disposición adicional tercera de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, regula un convenio especial de asistencia sanitaria para pensionistas de nacionalidad suiza residentes en España, el cual no es aplicable a este caso, porque la actora no es de nacionalidad suiza (si bien dicha cláusula contenida en la Orden que diferencia por razón de la nacionalidad pudiera cuestionarse jurídicamente, máxime cuando produzca efectos perjudiciales para los nacionales españoles).

    El punto 17 del protocolo adicional que sigue vigente, tal y como resulta de su texto, confiere un derecho a adquirir la protección de asistencia sanitaria suiza para aquellos casos en los que tal derecho no existiese, lo que tenía sentido en el marco del punto 16 del protocolo final originario, que solamente confería derecho a asistencia sanitaria al trabajador (de nacionalidad suiza o española) que hubiera estado afiliado a una Caja suiza reconocida de enfermedad y trasladase su residencia a España, pero siempre bajo la condición de estar afiliado y en situación de alta en la Seguridad Social española, quedando así excluidos los pensionistas. De ahí que el punto 17 se introdujese para solucionar el vacío relativo a estos pensionistas. Pero el punto 16 del protocolo final del convenio bilateral, como todo el convenio y el protocolo diferente al punto 17, ha sido sustituido por los Reglamentos comunitarios de Seguridad Social (artículo 8.1 del Reglamento 883/2004 , no excepcionado en el anexo II), lo que implica, como hemos visto, la plena aplicación de los artículos 23 a 26 del Reglamento 883/2004 en los términos analizados, respecto a los cuales ninguna excepción se ha establecido. Si la intención del legislador europeo en la Decisión número 1/2012, al incluir en el anexo II del Reglamento 883/2004 una mención al punto 17 del Protocolo Final del Convenio relativo a la Seguridad Social entre España y Suiza de 13 de octubre de 1969, no era simplemente mantener dicho beneficio para pensionistas suizos (hoy para supuestos marginales), sino también excluir la aplicación a los mismos del derecho de asistencia sanitaria resultante de los artículos 23 a 26 del Reglamento 883/2004 , debiera haberlo establecido así expresamente. Por ello, aunque el punto 17 siga vigente, éste no puede interpretarse en el sentido de impedir la aplicación de tales artículos (o de la legislación nacional de Seguridad Social), para privar a los interesados del derecho a la asistencia sanitaria si éste viene conferido por esas otras normas, por lo que dicho punto 17 no tiene efecto útil para excepcionar ni los artículos 24 y 25 del Reglamento 883/2004 , ni la propia legislación española que confiere el derecho a asistencia sanitaria al actor en los términos analizados. Solamente en aquellos casos de pensionistas de la Seguridad Social suiza y que no tengan derecho a asistencia sanitaria en España en virtud de la legislación española o del Reglamento 883/2004, cobrará virtualidad dicho punto 17 del protocolo, al permitirles adquirir el derecho a dicha asistencia sanitaria del sistema público mediante el pago de cotizaciones en el marco del indicado convenio especial, como ocurriría actualmente en el caso de pensionistas de la Seguridad Social suiza que residan en España (y no tengan acceso a asistencia sanitaria como pensionistas de la Seguridad Social española o de otro Estado europeo), tengan rentas anuales superiores a 100.000 euros y no tengan familiares titulares del derecho a asistencia sanitaria del sistema español de los que puedan ser beneficiarios, siempre y cuando no puedan tampoco beneficiarse del artículo 24 del Reglamento de base por cuanto no tuvieran derecho a asistencia sanitaria incluso si residiesen en Suiza. En tal caso la vía de acceso a la asistencia sanitaria española sería el indicado convenio especial.

    En conclusión el recurso debe ser desestimado por lo siguiente:

    a) La actora pedía en su demanda por un lado el que se le reconociera el derecho a asistencia sanitaria en condición de beneficiaria de su cónyuge. Como se ha visto, el beneficiario podría ser titular por derecho propio de un derecho a la asistencia sanitaria, en su condición de pensionista de la Seguridad Social suiza, siempre y cuando tuviera derecho a asistencia sanitaria de residir en Suiza. Es decir, sería titular de un derecho propio a la asistencia sanitaria ex artículo 25 del Reglamento 883/2004 (si tuviera ingresos inferiores a los 100.000 euros) o ex artículo 24 (si tuviera ingresos superiores a 100.000 euros), salvo que no tuviera derecho a asistencia sanitaria en caso de residir en Suiza, en cuyo caso no se aplicarían ni el artículo 25 ni el 24 del Reglamento de Base. Es decir, lo que condiciona la existencia de un derecho propio a asistencia sanitaria con arreglo al Reglamento de Base sería el que tuviera derecho a asistencia sanitaria en el caso de residir en Suiza. Las consecuencias de la aplicabilidad de los artículos 24 ó 25 del Reglamento 883/2004 serían dos: la primera que la actora tendría en España, como Estado de residencia, derecho a asistencia sanitaria por el sistema de Seguridad Social español y en los mismos términos y condiciones que cualquier pensionista español y la Confederación Helvética estaría obligada a pagar los gastos de dicha asistencia sanitaria con arreglo al sistema establecido en los Reglamentos comunitarios; la segunda es que, al ser titular de un derecho propio a la asistencia sanitaria por aplicación de los artículos 24 ó 25 del Reglamento de Base , no tendría derecho a la asistencia sanitaria como beneficiario de su cónyuge, por aplicación del artículo 5 del Reglamento 883/2004 en relación con los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1192/2002 . Ello debería llevar a desestimar la pretensión de la demanda en cuanto se pide tener derecho a asistencia sanitaria en condición de beneficiario, pero ello estaría condicionado a que la entidad gestora acreditara que la actora, de residir en Suiza, tendría derecho a la asistencia sanitaria en dicho Estado, lo que no consta probado y, al tratarse de Derecho extranjero, no queda cubierto por el principio "iura novit curia". Al no haberse acreditado dicho extremo, que no consta en los hechos probados, no puede denegarse al actor el derecho de asistencia sanitaria como beneficiario de su cónyuge.

    b) Tampoco puede estimarse la obligación de suscribir un convenio especial de la disposición adicional tercera de la Orden TAS/2865/2003 porque, aparte de que no estamos ante un nacional suizo, sino español (si bien esta cuestión merecería un análisis que aquí no es preciso hacer), lo cierto es que dicho convenio especial solamente sería preciso, como vía de acceso a la asistencia sanitaria pública española, en el caso de pensionistas de la Seguridad Social suiza que residan en España (y no tengan acceso a asistencia sanitaria como pensionistas de la Seguridad Social española o de otro Estado europeo), tengan rentas anuales superiores a 100.000 euros y no tengan familiares titulares del derecho a asistencia sanitaria del sistema español de los que puedan ser beneficiarios, siempre y cuando no puedan tampoco beneficiarse del artículo 24 del Reglamento de base por cuanto no tuvieran derecho a asistencia sanitaria incluso si residiesen en Suiza. Todas estas condiciones no se cumplen en este caso."
Dándose circunstancias semejantes en el caso resuelto en la sentencia de esta Sala arriba transcrita y el que es objeto del presente recurso, procede la desestimación del mismo por las razones ya expresadas por esta Sala en la referida sentencia.

    Por lo expuesto y

    EN NOMBRE DEL REY,



    Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social Número 1 de PONFERRADA (Autos 307/2016), en virtud de demanda promovida por DOÑA Serafina y DON Heraclio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre DERECHO A ASISTENCIA SANITARIA. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.
Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

    Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1297 17 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

    Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

    Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

    Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.