STSJ AS 1613/2024 - Fecha: 25/06/2024
Nº Resolución: 1087/2024 - Nº Recurso: 787/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede:Oviedo
Ponente: JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ
ECLI: ES:TSJAS:2024:1613 - Id Cendoj: 33044340012024101073

    En OVIEDO, a veinticinco de junio de dos mil veinticuatro.

    Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

    EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el RECURSO SUPLICACION 0000787/2024, formalizado por la Letrada Dª MARÍA XULIA FERNÁNDEZ SUÁREZ, en nombre y representación de Leonor, contra la sentencia número 10 /2024 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SANCIONES 0000553 /2023, seguidos a instancia de Leonor frente a MINISTERIO FISCAL, FERSELGAS 2009 S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

    De las actuaciones se deducen los siguientes:



    PRIMERO: Dª Leonor presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, FERSELGAS 2009 S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 10 /2024, de fecha doce de enero de dos mil veinticuatro

    SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

    "Primero.- La demandante, Dª Leonor , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , presta servicios por cuenta de FERSELGAS 2009, S. L. con la categoría profesional de vendedora expendedora, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa desde el 1 de marzo de 2012, con un salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, de 1.397,70 euros. La actora no ha desempeñado en el último año representación unitaria o sindical de los trabajadores.

    Segundo.- Disciplina la relación el Convenio colectivo estatal de estaciones de servicio, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de marzo de 2023.

    El artículo 53 tipifica como falta grave:

    13. Abastecer a un vehículo con el motor en marcha o con las luces encendidas.

    {...} 19. El uso del teléfono móvil (aun siendo propiedad de la persona trabajadora) para fines personales durante el tiempo efectivo de trabajo. El uso reiterado o el perjuicio generado por el mismo en el proceso productivo.

    Igual consideración tendrá el uso de aparatos reproductores multimedia durante el tiempo de trabajo, salvo que hubiese motivos de urgencia o de necesidad imperiosa.

    Como falta muy grave se tipifican las siguientes conductas en el artículo 54:

    9. Los malos tratos de palabra u obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores, compañeros/ as o subordinados/as, familiares de cualquiera de ellos, a la propia empresa o a la clientela, incluyendo las realizadas mediante la utilización de cualquier medio.

    {...} 11. La imprudencia, negligencia o incumplimiento de las normas u órdenes sobre seguridad e higiene en el trabajo, cuando por ello se produzca grave riesgo para el personal o daños para las instalaciones.

    {...} 20. La simulación de supuestos de incapacidad temporal o accidente.

    {...} 24. El uso el teléfono móvil en zonas no permitidas.

    El artículo 56 establece:

    Corresponde a las empresas la facultad de imponer las sanciones de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones establecidas en las disposiciones legales de carácter general y en el presente convenio.

    Las sancionesque podrán imponer las empresas en cada caso se graduarán atendiendo a la gravedad de la falta cometida, pudiendo ser las siguientes:

    - Por faltas leves:

    ? Amonestación verbal.

    ? Amonestación escrita.

    - Por faltas graves:

    ? Suspensión de empleo y sueldo de uno a quince días.

    - Por faltas muy graves:

    ? Suspensión de empleo y sueldo de 16 días hasta 3 meses.

    ? Traslado forzoso a otra localidad, sin derecho a indemnización alguna.

    ? Despido.

    Las sanciones que en el orden social puedan imponerse se entienden sin perjuicio de que sean remitidas a los tribunales competentes cuando el hecho cometido pueda ser constitutivo de falta o delito.

    La imposición de sanciones por faltas muy graves será notificada a representación legal del personal.

    La prescripción de las faltas y sanciones se regirá por lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores.

    En los supuestos legales en los que se prevea la apertura de un expediente disciplinario se dotará al empleado de 12 días para formular el correspondiente escrito de descargos o alegaciones.

    Tercero.- La demandante causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 12 de febrero de 2022, siendo alta el 12 de agosto de 2022. El 27 de agosto de 2022 causó nueva baja, emitiendo la entidad gestora el alta médica por transcurso del tiempo con efectos al 10 de marzo de 2023. El 28 de abril de 2023 se reincorporó tras el disfrute de las vacaciones.

    Cuarto.- La hija de la actora, que vive con sus progenitores, está en seguimiento por Salud Mental desde septiembre de 2022 habiéndosele diagnosticado anorexia nerviosa, con antecedentes de tratamiento por Psicología Clínica.

    Quinto.- El 12 de mayo de 2023 la actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relatando que, desde su reincorporación a la empresa tras la baja médica, se le venía retrasando el abono de los salarios.

    Sexto.- La actora suministró combustible a vehículos con luces encendidas los días 30, 31 de mayo y 20 de junio de 2023 (en dos ocasiones). En la última ocasión reseñada el copiloto del vehículo, aparentemente el monitor de la autoescuela, se percató de la circunstancia e hizo que la conductora las apagara.

    Séptimo.- El 3 de julio de 2023 la actora utilizó su móvil en tres ocasiones el espacio de dos horas. Todas ellas fueron de escasos segundos de duración.

    Octavo.- El 11 de julio de 2023 la actora llamó a su compañera Dª Mariajosé "hija de puta".

    Noveno.- El 6 de junio de 2023 la hija de la actora fue ingresada en el Hospital de Jove por una ingesta medicamentosa sin intención autolítica, siendo dada de alta el mismo día con recomendación de control por parte de la familia.

    Décimo.- El 7 de junio de 2023 la actora causó baja por incapacidad temporal, proceso del que fue alta el 13 del mismo mes.

    Undécimo.- Requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la empresa remitió las nóminas y justificantes de abono de los salarios de la actora desde febrero de 2022 el día 7 de junio de 2023.

    Duodécimo.- El 7 de julio de 2023 la actora remitió un mensaje de audio a través de la aplicación WhatsApp a la administradora de la empresa en la que afirmó que había ido al médico a coger la baja porque no se le había concedido el permiso por asuntos propios que había solicitado.

    Decimotercero.- La actora habló a través de su reloj mientras se encontraba en pista el día 12 de mayo de 2023.

    El 2 de junio de 2023 utilizó el móvil de un cliente estando en pista y, el 4 de julio de 2023 hizo lo propio con el móvil de Dª Xiomara .

    Decimocuarto.- El 31 de julio de 2023 se hizo entrega a la actora de la comunicación del tenor literal siguiente:

    "FERSELGAS, SL

    Avda. Los Campones, nº 13

    33211- Tremañes- GIJON

    Gijón, a 31 de julio de 2023

    ATT. SRA. DOÑA Leonor

    NIF NUM000

    DIRECCION000 .

    033210-GIJON

    Muy Sra. nuestra,

    La Dirección de esta empresa, basándose en al artículo 58 del vigente Estatuto de los Trabajadores , en consonancia con los artículos 53 y 54 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio, de aplicación en la empresa, ha adoptado la decisión de AMONESTARLA POR ESCRITO por los hechos acontecidos y que se relatan a continuación.

    I.- En las fechas que mas adelante se detallan y que además han sido registradas por las cámaras de seguridad Ud. ha abastecido a diferentes vehículos ,estando en marcha o con las luces encendidas:

    Grabaciones:

    30/05/2023 08:57 h. luces encendidas 31/05/2023 08:15 h. luces encendidas suministrando a Legaspi Sella 20/06/202S 12:38 h. luces encendidas 20/06/2023 11:52 h. luces encendidas en Costa Verde

    Esta conducta está tipificada en el art.54. 13 del convenio colectivo como FALTA GRAVE "Abastecer a un vehículo con el motor en marcha o con las luces encendidas".

    II.- Por otro lado ha sido grabada el 3 de julio del presente año, en tres ocasiones, (17:08 a 17:09 / 17:19 a 17:20 y 19:15 a 19:16 horas) haciendo uso de su su móvil particular en su horario de trabajo para fines personales, cuando la empresa ha puesto cíe manifiesto en numerosas ocasiones a todos sus empleados, que el móvil personal no puede ser usado en horario de trabajo, estando un teléfono fijo en la empresa a disposición de los trabajadores para hacer o recibir llamadas. Esta conducta está tipificada en el art. 53. 19 del convenio colectivo como FALTA GRAVE.

    "Hacer uso del móvil aun siendo de propiedad de la persona trabajadora) cara fines personales durante el tiempo efectivo de trabajo".

    III.- El día 11 de julio del 2023, hay una grabación de audio donde llama hija de puta a una compañera de trabajo. Esta conducta está tipificada en el art. 54.9 del convenio colectivo como FALTA MUY GRAVE. "Malos tratos de u obra o faltas de consideración a los superiores. compañeros. clientela, incluyendo las realizadas mediante la utilización de cualquier medio".

    IV.- El 7 de julio del presente, y tras serle denegado (por razones fundadas y objetivas de organización y funcionamiento de la empresa un permiso de asuntos propios, que solicito de un díaa para otro, Ud. avisa a la empresa que se queda de baja médica alegando via whatsapp "como no me- diste- el día de asuntos propios tuve que iir al médico y pedir la baja" Esta conducta está tipificada en e} art 54. 20 del convenio colectivo corno FALTA MUY GRAVE "Simulación de supuestos de incapacidad temporal o accidente."

    V.- Uso del móvil (emisor de radiaciones electromagnéticas) en zonas no permitidas (pista), mientras suministraba combustible. Esta conducta esta tipificada en el art. 54. 11 del convenio colectivo como FALTA MUY GRAVELa imprudencia, negligencia o incumplimiento de las normas u órdenes sobre seguridad e higiene en el trabajo, cuando por ello se produzca grave riesgo para el personal o daños para las instalaciones Grabaciones:

    12/05/2023 14:43 h. Contesta una llamada por el reloj (móvil) mientras suministra a un coche en pista (surtidor 6).

    02/06/2023 11:20 h. Suministra s/pb 95 (surtidor 3), mientras manipula el móvil para acceder a la app del cliente.

    04/07/2023 15:37 h. (surtidor 5) Visualizan, hacen selfies, o video llamada con el móvil de una clienta.

    VI.- Existen también grabaciones, concretamente del 1 de junio del 2023, donde insta a un compañero,, Sr. Manuel a q}ue no efectué el rellenado de las neveras, diciéndole que Ud. tampocolo iba a hacer, a sabiendas que es parle de sil trabajo.

    Todos estos acontecimientos han sido registrados por las cámaras de seguridad, que Ud. sabe que tiene la empresa.

    Estos hechos constituyen para la empresa - dada su reiteración- FALTAS MUY GRAVES, de conformidad con los artículos mencionados tanto delEstatuto de los Trabajadores como del Convenio Colectivo Estatal deEstaciones de Servicio, y en su virtud la empresa decide:

    Sancionarle con SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO de dos meses - Art. 56 "faltas muy graves" del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servido, que será efectiva de día 1 de agosto de 2023 al 30 de septiembre de 2023.

    No obstante, en caso de que Ud. acceda a una situación de Incapacidad Temporal, durante el periodo indicado en el párrafo anterior, la suspensión de empleo y sueldo quedará automáticamente suspendida, desde la fecha de inicio de dicha incapacidad temporal. En este caso la suspensión de empleo y sueldo se reanudará por los días restantes que falten por cumplir una vez que dicha incapacidad haya finalizado. Ello salvo que la empresa le notifique una nueva lecha para el cumplimiento del tiempo restante.

    Sin otro particular que manifestarle, con el ruego que firme el duplicado, se despide atentamente,

    Fdo. : Kimberly .

    Administradora.

    Decimoquinto.- El 1 de octubre de 2023 la actora causó baja por incapacidad temporal con el diagnóstico de fractura de extremo superior de húmero.

    Decimosexto.- El 7 de septiembre de 203 se celebró ante la UMAC de Gijón acto de conciliación respecto de la papeleta presentada el 23 de agosto de 2023, que concluyó "sin avenencia".

    TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

    "DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Leonor contra FERSELGAS 2009, S. L. confirmando la sanción impuesta el 31 de julio de 2023."

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leonor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de abril de 2024.

    SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de junio de 2024 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,



    PRIMERO.- La demandante presta servicios en la empresa FERSELGAS 2009, S.L., que el 31 de julio de 2023 le impuso la sanción de suspensión de empleo y sueldo de dos meses por la comisión de faltas muy graves.

    La trabajadora impugnó la decisión disciplinaria y reclamó la nulidad radical, o en su caso, improcedencia de la sanción, y se proceda a su revocación y archivo, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, incluyendo el reintegro de los salarios dejados de percibir, así como al pago de una indemnización por daños morales por importe de seis mil doscientos cincuenta euros (6. 250,00.- Ç), en concepto de indemnización por daños morales.En la demanda, además de negar los hechos y su gravedad, atribuyó la sanción a las circunstancias de haber estado en situación de incapacidad temporal durante un periodo prolongado y haber presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social porretraso en el abono de salarios; por ello consideró conculcados el derecho a la igualdad y no discriminación por razones de salud, así como el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad.

    El Juzgado de lo Social desestimó la demanda, con fundamento en que si bien alguna de las faltas imputadas estaba prescritas o no merecía la calificación de muy grave, otras sí tenían esta consideración y la demandante había realizado acciones tributarias de ser sancionadas, por lo que confirmó la sanción impuesta.

    La demandante recurre en suplicación la sentencia para insistir en las pretensiones ejercitadas en la demanda.

    El recurso es impugnado por el Ministerio Fiscal y la empresa. Aquél rechaza las vulneraciones de derechos fundamentales alegadas por la trabajadora. La empresa, además de coincidir en este rechazo, defiende la procedencia de la sanción.

    SEGUNDO.- El recurso consiste en dos motivos de recurso, bajo la cobertura procesal del art. 193 c) LJS.

    En el primero denuncia la infracción de los arts. 54.9 y 54.11 del Convenio Colectivo estatal de estaciones de servicios; de la jurisprudencia sobre la teoría gradualista de las sanciones; y del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores. En el desarrollo del recurso no identifica la jurisprudencia a la que alude, pues solo cita dos sentencias de Audiencias Provinciales y una del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que no tienen valor para formar jurisprudencia, función reservada al Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil), al Tribunal Constitucional en materia de interpretación de la Constitución, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la interpretación del derecho comunitario, y a los Tribunales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertados fundamentales ratificados por España.

    Manifiesta que la sentencia califica de falta muy grave cuatro hechos no merecedores de tal calificación: a) una falta de respeto a una trabajadora; y b) el uso del móvil en zona no autorizada en los días 12 de mayo, 2 de junio y 4 de julio de 2023.

    La empresa contesta conjuntamente los dos motivos de recurso. Señala que la recurrente trata de revisar por vía inadecuada los hechos acreditados y que efectúa matizaciones de la sentencia sin trascendencia para modificar el pronunciamiento judicial, que no infringe la normativa invocada de contrario.

    Las cuestiones planteadas en el recurso exigen un análisis por separado de cada uno de los hechos a los que se refiere. El presupuesto común es que la facultad sancionadora forma parte del poder de dirección empresarial, pero ha de ajustarse a la regulación contenida en el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral. Es por eso que debe atenerse al catálogo de faltas previsto, respetando el principio de tipicidad. En efecto, el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si --como se dice literalmente en la referida sentencia-- "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez"( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2021, rcud. 1329/2018, y 27 de abril de 2004, rcud 2830/2003, que citan su sentencia de 11 de octubre de 1993, rcud 3805/1992).

    a.- La carta de sanción dedica seis apartados a describir los hechos imputados a la trabajadora. En el apartado III consigna:

    El día 11 de julio del 2023, hay una grabación de audio donde llama hija de puta a una compañera de trabajo.

    Esta conducta está tipificada en el art. 54.9 del convenio colectivo como FALTA MUY GRAVE. "Malos tratos de palabra u obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores, compañeros, clientela, incluyendo las realizadas mediante la utilización de cualquier medio".

    Sobre la indicada acción, el hecho probado octavo de la sentencia consigna:

    El 11 de julio de 2023 la actora llamó a su compañera Dª Mariajosé "hija de puta".

    En el fundamento de derecho octavo de la resolución judicial, sin añadir más datos fácticos, se considera falta de respeto a una compañera y se califica como falta muy grave, ya que constituye una manifestación contraria al normal proceder y que contribuye a enrarecer el clima de trabajo entre compañeros.

    La falta total de contextualización de las palabras dichas por la demandante y la escueta mención de éstas, sin ampliar la información sobre las circunstancias en que se expresaron, incluidas las relativas a la intervención en el suceso de la compañera de trabajo, impide calificar el hecho tan someramente descrito como una falta muy grave. La expresión "hija de puta" es malsonante, pero solo el contexto en que se dice y las palabras con que se acompaña iluminan el alcance de su significado y su potencionalidad ofensiva, sin que por sí sola pueda considerarse maltrato de palabra o falta de respeto.

    b.- La carta de despido dedica los apartados II y V al uso indebido del móvil por la demandante:

    II- Por otro lado ha sido grabada el 3 de julio del presente año, en tres ocasiones, (17:08 a 17:09 / 17:19 a 17:20 y 19:15 a 19:16 horas) haciendo uso de su móvil particular en horario de trabajo para fines personales, cuando la empresa ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones a todos sus empleados, que el móvil personal no puede ser usado en horario de trabajo, estando un teléfono fijo en la empresa a disposición de los trabajadores para hacer o recibir llamadas. Esta conducta está tipificada en el art. 53. 19 del convenio colectivo como FAI.TA GRAVE. "Hacer uso del móvil aun siendo de propiedad de la persona trabajadora) para fines personales durante el tiempo efectivo de trabajo.

    V.- Uso del móvil (emisor de radiaciones electromagnéticas) en zonas no permitidas (pista), mientras suministraba combustible. Esta conducta está tipificada en el art. 54. 11 del convenio colectivo como FALTA MUY GRAVE "La imprudencia, negligencia o incumplimiento de las normas u órdenes sobre seguridad e higiene en el trabajo, cuando por ello se produzca grave riesgo para el personal o causar daños para las instalaciones Grabaciones:

    12/05/2023 14:43 h. Contesta una llamada por el reloj (móvil) mientras suministra a un coche en pista (surtidor 6).

    02/06/2023 14:20 h. Suministra s/pb 95 (surtidor 3), mientras manipulan el móvil para acceder a la app del cliente.

    04/07/2023 15:37 h. (surtidor 5) Visualizan, hacen selfies, o video llamada con el móvil de una clienta.

    Sobre ambas imputaciones, la sentencia de instancia consigna en el relato de hechos probados:

    Séptimo.- El 3 de julio de 2023 la actora utilizó su móvil en tres ocasiones el espacio de dos horas. Todas ellas fueron de escasos segundos de duración.

    Decimotercero.- La actora habló a través de su reloj mientras se encontraba en pista el día 12 de mayo de 2023.

    El 2 de junio de 2023 utilizó el móvil de un cliente estando en pista y, el 4 de julio de 2023 hizo lo propio con el móvil de Dª Xiomara .

    La sentencia de instancia, sobre el uso del móvil el día 3 de julio de 2023 confirma la calificación como falta grave y solo menciona que no está prescrita. El recurso no se refiere a ella, pues limita su crítica a los hechos incluidos en el apartado V de la carta sancionadora. Alega dos cuestiones: la prescripción del acaecido el 12 de mayo de 2023, al haberse superado el plazo de dos meses para las faltas muy graves; y la inadecuada calificación de los otros dos como falta muy grave, al no poder subsumirse en el art. 54.11 del Convenio Colectivo.

    Según el art. 54.11 del Convenio Colectivo para que concurran todos los elementos del tipo de la falta muy grave es insuficiente que la acción de la trabajadora constituya una imprudencia, negligencia o incumplimiento de las normas u órdenes sobre seguridad e higiene en el trabajo. Es necesario que, además, la acción produzca grave riesgo para el personal o daños para las instalaciones.

    En el art. 52 del Convenio Colectivo se considera falta leve:

    8. La inobservancia de las normas en materia de seguridad e higiene en el trabajo o salud laboralque no entrañen riesgo grave para la persona ni para sus compañeros/as de trabajo o terceras personas, ya que de darse estas circunstancias serán considerada como grave o muy grave según los casos.

    En el art. 53 del Convenio Colectivo se considera falta grave:

    9. La imprudencia en el trabajo que, si implicase riesgo de accidente para la persona trabajadora u otros, o bien peligro de avería en la maquinaria, herramientas o instalaciones, podrá ser considerada muy grave.

    Para los hechos acontecidos el 12 de mayo, el 2 de junio y el 4 de julio de 2023 el Juzgado confirma la calificación de falta muy grave. El fundamente reside en que el art. 115 del Reglamento General de Circulación no permite facilitar los combustibles para su carga{en el depósito de un vehículo de motor} si no está parado el motor y apagadas las luces de los vehículos, los sistemas eléctricos como la radio y los dispositivos emisores de radiación electromagnética como los teléfonos móviles.La sentencia recurrida añade que la condición de la demandante como trabajadora de una estación de servicio exige de ella especial cuidado en guardar la previsión y hacerla guardar, por lo que la calificación como falta muy grave resulta ajustada.

    El incumplimiento por la demandante de la prohibición establecida en el art. 115 del Reglamento General de Circulación no supone sin más que la actuación tenga las características para encajar en la falta muy grave del art. 54.11 del Convenio Colectivo, que exige la producción de un grave riesgo para el personal o daños para las instalaciones de los que la sentencia de instancia nada indica. El relato de la sentencia no da cuenta de circunstancias que permitan subsumir los hechos en el art. 54.11 del Convenio Colectivo y no en su art. 53.9 dentro del catálogo de faltas graves, por lo que la atribución de mayor gravedad no encuentra amparo en el Convenio Colectivo.

    Los hechos imputados sucedieron el 12 de mayo, el 2 de junio y el 4 de julio de 2023 y la carta de sanción se notificó a la demandante el 31 de julio de 2023. En el recurso la demandante alega la prescripción de los hechos realizados el 12 de mayo. La sentencia de instancia no la analiza, al no haber sido oportunamente planteada por la trabajadora. En la demanda no figura y la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho primero, al delimitar las cuestiones discutidas señala que en el acto de juicio se ha alegado también prescripción de las faltas leves.En el recurso no cabe introducir por primera vez cuestiones que pudieron se alegadas en el Juzgado. No obstante, como se examinará después, el cambio en la calificación de la falta a grave tiene consecuencias que exigen del tribunal de suplicación examinar la prescripción.

    La conclusión es la inexistencia de falta muy grave. La sanción impuesta a la demandante corresponde a las faltas muy graves, a tenor del art. 56 del Convenio Colectivo: suspensión de empleo y sueldo de 16 días hasta 3 meses.Es una sanción no aplicable.

    Antes de determinar las consecuencias, es indispensable resolver el segundo motivo de recurso.

    TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, la demandante denuncia la infracción de los arts. 14.1 y 24.1 de la Constitución, el art. 2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, y el art. 9 de la Ley 5/2022. Cita varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

    Manifiesta escuetamente que la actuación empresarial obedece a un ánimo de represalia a raíz de la incapacidad temporal de la recurrente y la denuncia que interpuso en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Señala que acredita un indicio suficiente de la represalia pues alguien visualiza las grabaciones donde sale la demandante desde que se incorporó de la baja médica en abril y transcurrió un escaso periodo de tiempo desde la denuncia hasta la sanción.

    De las normas citadas en el recurso es errónea la mención al art. 9 de la Ley 5/2022, pues esta ley se refiere a los impuestos sobre sociedades y sobre la renta de no residentes y solo contiene dos artículos. Tiene más sentido que se trate de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que en el art. 9 regula derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena.

    Dos son los derechos fundamentales cuya vulneración denuncia la demandante.

    Sobre el primero, ha de acudirse a la regulación establecida en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que desarrolla los derechos fundamentales recogidos en el art. 14 de la Constitución.

    El art. 2.1 tras reconocer el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación dispone que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

    Según el art. 2.3: La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivasque imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

    El segundo derecho fundamental invocado es el de tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución y más concretamente la garantía de indemnidad. Su sentido y alcance ha sido clarificado por la doctrina constitucional e informa la doctrina del Tribunal Supremo, de la que son ejemplo, entre otras muchas, las sentencias de 22 de septiembre de 2021, rcud. 2125/2018, de 20 de octubre de 2021, rc. 87/2021, y 21 de noviembre de 2023, rcud. 5044/2023. En la primera de estas sentencias el Tribunal Supremo la sintetiza:

    2. La garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza"", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad", como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero . Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial".

    La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero ).

    La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir, por todas, a las SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014 ), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ) y a las por ellas citadas.

    De conformidad con esta jurisprudencia, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 ).

    3. La jurisprudencia constitucional y de esta Sala están recogidas en la actualidad en la legislación infra constitucional vigente, siquiera sea parcialmente.

    Basta con mencionar, además del derecho de los trabajadores "al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( artículo 4.2 g)ET , indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE ), que, si bien ceñido a "exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación", el artículo 17.1 ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial".

    Y, por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

    La alegación por la demandante de discriminación por razón de enfermedad o condición de salud y de ataque a la garantía de indemnidad debe acompañarse, por tanto, de la aportación de indicios fundados de su realidad, que normalmente se traen al proceso por la vía de la actividad probatoria. No se trata de conseguir una verificación completa de la lesión del derecho fundamental, sino de un principio de prueba que dote de consistencia a las alegaciones, de forma que rebase el nivel de simple conjetura o sospecha. Alcanzado este objetivo, la inversión de la carga probatoria traslada a la empresa el gravamen de aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ( arts. 96.1 y 181.2 LJS; y art. 30 Ley 15/2022). Si no lo satisface procederá declarar la nulidad del decisión empresarial y la adopción de las medidas que corrijan y compensen sus efectos ( arts. 115.1 d), 182 y 183 LJS; art. 17.1 ET; arts. 26 y 28 Ley 15/2022).

    La sentencia de instancia descarta la existencia de violación de derechos fundamentales, pues, existiendo circunstanciasque podrían llamar la atención sobre un enquistamiento de la relación laboralque predispusiera a la empresa a actuar contra la trabajadora, ésta ha llevado a cabo diversas conductas que, con independencia de su calificación o de que estén o no prescritas, son tributarias de ser sancionadas.E insiste, al afrontar el examen de discriminación por la condición física en que se pone de manifiesto que la trabajadora ha cometido varias conductas, cuando menos, reprochables, que son las que desencadenan el mecanismo disciplinario.Igualmente rechaza el atentado al derecho de tutela judicial ya que los hechos y el visionado de los videos, así como la testifical practicada a instancias de la empresa, ponen de manifiesto que no hay una represión por parte de ésta con motivo de la recepción de un requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, máxime cuando es una denuncia por irregularidades en la fecha del pago de los salarios realizada en mayo cuando la actora se había incorporado a finales de abril.

    El recurso no desautoriza la sentencia, que consigna la realización por la demandante de diversos incumplimientos en su prestación de servicios. Frente a los hechos acreditados no cabe presumir que, tras la incapacidad temporal y la denuncia formulada a la Inspección de Trabajo, comenzara la empresa a vigilar la actuación de la trabajadora a fin de encontrar los motivos para sancionarla. La mera secuencia temporal de los acontecimientos es insuficiente, ante el significado de esos hechos, para apreciar que esa supervisión no se daba previamente, sino que comenzó precisamente después de la incapacidad temporal y de la denuncia presentada. La circunstancia de que la trabajadora no fuera sancionada con anterioridad es insuficiente para aceptar la afirmación de la recurrente sobre esa instauración posterior de la vigilancia, que carece de base fáctica.

    Ciertamente, el examen de los hechos imputados en la carta sancionadora ha conducido a apreciar la prescripción de alguna de las faltas imputadas y a eliminar o rebajar la gravedad de las restantes, pero la fuerza de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la desvinculación de la sanción con la baja médica de la demandante y con la denuncia ante la Inspección de trabajo por retraso en los salarios, presentada a los 15 días de causar alta médica, resulta coherente con los datos conocidos y justifica la desestimación del motivo de recurso.

    CUARTO.- El art. 115.1 LJS regula el contenido de la sentencia a dictar en un proceso de impugnación de sanciones laborales:

    La sentencia contendrá alguno de los pronunciamientos siguientes:

    a) Confirmar la sanción, cuando se haya acreditado el cumplimiento de las exigencias de forma y la realidad del incumplimiento imputado al trabajador, así como su entidad, valorada según la graduación de faltas y sanciones prevista en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable.

    b) Revocarla totalmente, cuando no haya sido probada la realidad de los hechos imputados al trabajador o éstos no sean constitutivos de falta, condenando al empresario al pago de los salariosque hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de la sanción.

    c) Revocarla en parte, con análogo pronunciamiento de condena económica por el período de exceso en su caso, cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada, pero los hechos constituyan infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, de no haber prescrito la falta de menor gravedad antes de la imposición de la sanción más grave.En este caso, el juez podrá autorizar la imposición, en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a notificación de sentencia firme, de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, y la decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo igualmente de caducidad de los veinte días siguientes a su notificación, por medio del incidente de ejecución de dicha sentencia previsto en el artículo 238.

    d) Declararla nula, si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales establecidos legal, convencional o contractualmente, o cuando éstos presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad 10 JURISPRUDENCIA para la que fueron requeridos, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 . También será nula la sanción cuando consista en alguna de las legalmente prohibidas o no estuviera tipificada en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable.

    En el supuesto objeto de examen, descartada la violación de derechos fundamentales alegada por la demandante, se determinó que ninguno de los hechos imputados a la demandante merecen la calificación de falta muy grave.

    Cuando la falta cometida no se califica adecuadamente pero los hechos constituyen infracción de menor entidad se puede autorizar a la empresa la imposición de sanción adecuada a la gravedad de la falta. De acuerdo con el art. 115.1 c) LJS, condición necesaria para esta autorización es que la falta de menor gravedad no hubiera prescrito antes de la imposición de la sanción más grave. En este caso, exclusivamente para la indicada finalidad, la norma atribuye al órgano judicial el control de oficio de la prescripción de la falta.

    Los hechos del apartado V de la carta de despido (uso del móvil en zonas no permitidas mientras suministraba combustible) acontecieron los días 12 de mayo, 2 de junio y 4 de julio de 2023. Desde las indicadas fechas hasta el 31 de julio de 2023, en que se notificó la carta de sanción, transcurrieron más de 20 días, plazo de prescripción de las faltas graves ( art. 60.2 ET). Ningún dato de la sentencia permite retrasar el conocimiento por la empresa de esos acontecimientos a una fecha posterior. Por el contrario, la sentencia de instancia al analizar la prescripción, que aprecia en los hechos consignados en el apartado I de la carta, anota que la empresa no ha cuestionado el "dies a quo" para el cómputo de la prescripción por lo que hemos de estar a la fecha de la comisión.

    La consecuencia de la prescripción es que el pronunciamiento adecuado es la revocación total de la sanción y la condena de la empresa al pago de los salarios dejados de abonar a la demandante en su cumplimiento.

    Procede, consiguientemente, la estimación parcial del recurso.

    Por lo expuesto.



    Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Leonor, frente a la sentencia dictada el 12 de enero de 2024 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en el proceso 553/2023, sobre impugnación de sanción y tutela de derechos fundamentales, sustanciado a instancias de aquella parte contra la empresa FERSELGAS 2009, S.L., con participación del Ministerio Fiscal:

    Revocamos totalmente la sanción y condenamos a la empresa al pago de los salarios dejados de abonar a la demandante en su cumplimiento.

    Confirmamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia absolutorio de la pretensión relativa a tutela de derechos fundamentales.

    Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

    Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 Ç), estando exento el recurrente que:fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

    Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011".

    Si el ingreso se realiza mediante transferencia,el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

    De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

    Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

    Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.