STSJ ICAN 1552/2024 - Fecha: 06/06/2024
Nº Resolución: 863/2024 - Nº Recurso: 427/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede:Palmas de Gran Canaria (Las)
Ponente: YOLANDA ALVAREZ DEL VAYO ALONSO
ECLI: ES:TSJICAN:2024:1552 - Id Cendoj: 35016340012024100764

    En Las Palmas de Gran Canaria a 6 de junio de 2024.

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente



    En el Recurso de Suplicación núm. 427/2024 interpuesto por la empresa MERCADONA, S.A. frente a la Sentencia n.º 358/2023 del Juzgado de lo Social n.º 7 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en los Autos Nº 388/2023-00 en reclamación de Despido, siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO.



    PRIMERO.- Según consta en Autos se presentó demanda por D. Nicanor en reclamación de Despido, siendo los demandados la mercantil MERCADONA, S.A. y el FOGASA. Fue celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria el día 20 de diciembre de 2023 por el Juzgado de referencia.??

    SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

    "PRIMERO.- La parte actora ha prestado sus servicios en la entidad demandada, con la categoría de gerente A, antigüedad de 12-3-07 y salario de 66,58 Euros. Estando de It desde 19-8-22 con diagnóstico "dolor articular brazo. limitación y dolor funcional de codo de izquierdo". Desarrollando sus funciones en el centro logístico de Ingenio en el turno de noche. Consta en autos y se da por reproducido informe de 15-2-22 del servicio de prevención de la demandada firmado por el doctor Milován en el que se identifica al actor como "especialmente sensible" y se establece como limitaciones "manipulación de cargas de más de 10 kilogramos"

    (documento 10 de la demandada).

    SEGUNDO.- La parte actora fue despedida el 25-3-23 por escrito que consta en autos y se da por reproducido.

    TERCERO.- El 4-3-23 a las 18:18 horas el actor envió una queja al canal destinado por la empresa a la presentación de cualquier denuncia "conducta@mercadona" que consta en autos y se da por reproducido con el siguiente contenido en lo que aquí interesa: "A todos los trabajadores nos descontáis un dineral en seguridad social, (la cual vosotros no pagáis y en su defecto nos poneis un penoso seguro o servicio que no cubre operaciones, según médicos Mercadona), incluido nomina de la prima, con lo que ese mes pagamos 2 veces seguridad social, en la prima y en la nómina de Febrero CURIOSO !. Tal y como está en la última queja y que está aquí adjuntada, el servicio médico y almacén, me toreando durante 7 años con lesión en codo, actualmente fatal y de baja, pues VUESTRA MEDICO de almacén, después de 3 meses esperando una cita con el especialista para operarme, está señorita por cosas de niños me suspende la cita y aquí estoy a la espera, pongo una reclamación!!!, y vuestra solución es bajarme el sueldo 400Ç !!! OLEEEE, OLEEEEE, QUE ARTEEE QUE TENEISIIII! Es que sois TODOS UNOS HIJOS DE LA GRAN PUTA!!! ... que esto os la suda un huevo, ya que salis ganando con la gente que no denuncia, entre lo que robáis y abusáis de 100, denuncian 10, pues ganáis explotar 90 subnormales que no denuncian"

    (documento 4 de la demandada).

    CUARTO.- El día 6-3-23 a las 14:35 horas envía un mensaje al canal de Línea 900 que consta en autos y se da por reproducido con el siguiente contenido en lo que aquí interesa: "llevo en un proceso con ambos codos como 7 años, donde los medic@s y coordinadores del bloke logístico de Mercadona an jugado con mi salud una y otra vez, una y otra vez e puesto reclamaciones pero NUNCA se hace nada, solo amenazar al trabajador con que no se queje o .... Actualmente estoy de baja y acudo puntualmente a todas las citas. En este tiempo de baja quien me ve más o menos cada 15 días es la mutua y mi médico de cabecera, la médico de Mercadona me ve cuando a ella le parece y nunca como control de cómo voyl, solo me ve antes de autorizarme alguna consulta o tratamiento... la solución de esta señorita es suspenderme la cita con él especialista ! y ahora este mes bajada de 400 Ç de sueldo !!, yo no e faltado a ninguna cita II! , osea VIVA FRANCO, VIVA HITLER !!!!! Y ago lo que me da la ganal, el mes que viene sacais los latigos para golpear mientras trabajamos?. Esto ya se comunicó y no hacéis nada !. No hacéis nada por que el que se queda con 400Ç menos soy yo, MIENTRAS ESTA SEÑORITA COBRANDO UN DINERAL I!!!!, ASOMBROSO, cobra un dineral por llevarle la contraria a los especialistas y joderte la salud, PERO ella cobra lo mismo Y EL TRABAJADOR BAJADA DE 400 Ç"

    (documento 5 de la demandada).

    QUINTO.- El día 10-3-23 por la tarde la médico de la empresa Doña Aymar llamó al actor para comprobar si era el que había realizado la queja y que le explicara las quejas tenía de su servicio, contestando el trabajador "esto no creo que lo tenga que hablar yo contigo ni tú conmigo"; solo quería hablar de su sueldo y de la cantidad de dinero que le habían restado de su nómina. El actor tenía señalada un cita con el especialista del tronco superior para el 6-2-2 y fue suspendida por decisión de la doctora tras manifestarle el actor el día 2-2-23 que no iba a acudir a la consulta del día siguiente (testifical de Doña Aymar ).

    SEXTO.- El mismo día 10-3-23 a las 21:44 horas el actor envía un mensaje al canal de Línea 900 que consta en autos y se da por reproducido con el siguiente contenido en lo que aquí interesa: "yo, Nicanor mayor de edad y con DNI NUM000 , a 10/03/2023, pongo en conocimiento de Mercadona la llamada amenazante de la medico Aymar del bloque logístico del municipio de Ingenio, poco mas que exigiéndome explicaciones del porqué le pongo una queja o reclamación, en todo momento no hace mas que pedirme motivos o razones a lo cual le comento que no creo que esto debamos hablarlo entre nosotros. Yo me siento amenazado por esta persona, de ella depende mi salud y por lo visto también mi sueldo!, llevan 7 años jugando con mi salud con tratamientos absurdos que contradicen los tratamientos que mandan los especialistas!, mandándome hasta a tres traumatólogos distintos, aparte de médicos de mutua, solo por que todos decían que estaba peor y a ella eso la hacía quedar mal, pues su 1° adaptación es seguir trabajando en el mismo sitio que me lesiono, incomprensible!. Ya estoy cansado de aguantar esta esclavitud que pretende Mercadona !, por esta vía, ya que por medio de correos y quejas no se a echo nada durante años. Mi queja va dirigida al servicio médico de Mercadona encargado del bloque logístico del municipio de ingenio en Gran Canaria, por su mala intención hacia mi persona, por nunca mandar los tratamientos que dictan los especialistas y por consiguiente mi empeoramiento de mis lesiones o enfermedades, también a posibles coordinadores, gerentes B... Saltáis toda legalidad en cuanto a los derechos del trabaiador , encima se pone en conocimiento de Mercadona y él resultado es perder la víctima dinero de su sueldo, recibir llamadas amenazadoras y no tener ninguna contesta de porqué te falta dinero en nómina y recursos humanos no recibirte!" La misma queja fue remitida por correo el 11-3-23 a a las 12.04 a la dirección "CONDUCTA@MERCADONA.ES"

    (documentos 5 y 6 de la demandada)

    SÉPTIMO.- Constan las siguientes bajas laborales del actor anteriores a la de 19-8-22:

    - del 11 a 21-1-13 derivada de accidente de trabajo por "epicondilitis/epitrocleitis"; - el 9-8-13 derivada de accidente de trabajo por "epicondilitis/epitrocleitis"; - el 15-4-14 y el 13-1-15 derivada de accidente de trabajo por "contusión"; - el 16-11-15 derivada de accidente de trabajo por "desgarro/contractiura muscular"; - del 9 al 12-8-16, del 11-5 a 3-6-20 y del 11-11-20 al 27-1-21 derivada de enfermedad común por "infec.bact.piel"; - del 23-10-21 al 12-11-21 derivada de enfermedad común por "epicondilitis/epitrocleitis"; - del 10-2 al 1-3-22, el 2-3-22 y del 3 al 25-3-22 derivada de accidente de trabajo por "epicondilitis/epitrocleitis"; - el 1-4-22 derivada de enfermedad común "desgarro/contractiura muscular"; - el 20-5-22, del 23 al 24-6-22 y el 11-8-22 derivada de enfermedad común "3c/traumatológico".

    (documento 9 de la demandada)

    OCTAVO.- El actor ha venido padeciendo estados de ansiedad derivados de factores exógenos que han supuesto la disminución de su capacidad de centrar una respuesta adecuada, derivando los correos electrónicos enviados del contexto de alteración emocional que sufre. (pericial médica, documento 35 de la parte actora)

    NOVENO.- El actor ha venido teniendo discrepancias de diversa índole con su pareja, que también es empleada de Mercadona, constando en diversas denuncias, autos y sentencias que se dan por reproducidos

    (documentos 9 a 20 de la parte demandante)

    DÉCIMO.- Constan en autos y se dan por reproducidas quejas presentadas por el actor los días 6-12-2 y 10-12-20

    (documento 21 de la parte demandante)

    UNDÉCIMO.- El actor formuló queja a través de la dirección de correo electrónico conducta@mercadona.es el 2-2-23 que consta en autos y se da por reproducida

    (documento 22 de la parte demandante) .

    DÉCIMO SEGUNDO.- En la nómina de Febrero de 2023 la empresa dejó de abonar al actora la mejora voluntaria del artículo 27 del convenio colectivo, según el cual "En los supuestos de baja por incapacidad temporal, previa emisión del correspondiente parte de baja médica expedido por el facultativo que le asista, y siempre que la relación laboral no se haya extinguido con la empresa, se establece un complemento desde el primer día sobre la prestación de la Seguridad Social hasta alcanzar el 100 por 100 del Salario Base y Complemento Salario Base, si lo estuviera percibiendo, hasta un máximo de 18 meses. También se establece un complemento sobre la prestación de la Seguridad Social hasta alcanzar además de las cantidades del párrafo anterior, el 100 por 100 del Complemento de Puesto de Trabajo, siempre que la relación laboral no se haya extinguido con la empresa y se den todas las siguientes circunstancias: 1. Que el índice de absentismo del trabajador/a no supere el 2 % de su jornada anual. 2. La I.T. no supere la duración prevista por el INSS para cada patología. 3.

    Que no exista reiteración en I.T. y/o recaídas del trabajador/a en el último año. 4. Colaboración del trabajador/ a a que se realice por parte del SME el seguimiento médico semanal".

    DÉCIMO TERCERO.- La parte actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

    DÉCIMO CUARTO.- Se agotó la vía previa."

    TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:? "Que estimando la demanda interpuesta por Don Nicanor contra Mercadona S.A. y el Fogasa debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la parte actora, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 39.265,56 Euros condenándola igualmente a que le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido en caso de readmisión; debiendo advertir que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia. Condenando al Fogasa a estar y pasar por tal declaración."

    CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte demandada MERCADONA, S.A., siendo impugnado por la parte actora D. Nicanor ; recibidos los Autos por esta Sala se formó el oportuno rollo con pase al Ponente, señalándose para votación y fallo el día indicado.



    PRIMERO.- La sentencia de instancia declara improcedente el despido disciplinario del trabajador efectuado por la entidad Mercadona, SA y la condena a las consecuencias inherentes a tal declaración.

    El actor, con una antigüedad en la empresa que se remonta al año 2007, ha tenido diversos procesos de baja médica, encontrándose en situación de incapacidad temporal desde el 11.08.22, habiendo la empresa dejado de abonar la mejora voluntaria de la IT prevista en el art. 27 del convenio colectivo en el mes de febrero de 2023 al considerar la mercantil, según se relata en el escrito del recurso, que existe "falta de colaboración del trabajador a que se realice por parte del Servicio Médico de empresa el seguimiento". Las quejas vertidas por el trabajador a través de un Canal interno de la empresa, que motivan su despido, son inmediatamente posteriores en el tiempo a la supresión del referido complemento.

    La empresa procedió al despido del trabajador por carta de 25 de marzo de 2023 por la comisión de dos faltas muy graves, una, de transgresión de la buena fe contractual, y otra, de malos tratos de palabra y faltas de respeto, a raíz de las tres quejas enviadas por el trabajador por correo al Canal de Linea 900, destinado por la empresa a la presentación de cualquier denuncia, los días 3, 6 y 10.03.23, en los términos que resultan de los ordinales 3º, 4º y 6.º de la resultancia fáctica, en los que el actor utiliza expresiones como: "Es que sois TODOS UNOS HIJOS DE LA GRAN PUTA!!! ... que esto os la suda un huevo, ya que salis ganando con la gente que no denuncia, entre lo que robáis y abusáis de 100, denuncian 10, pues ganáis explotar 90 subnormales que no denuncian" ;"VIVA FRANCO, VIVA HITLER !!!!! Y ago lo que me da la ganal, el mes que viene sacais los latigos para golpear mientras trabajamos?"; " cobra un dineral por llevarle la contraria a los especialistas y joderte la salud"; "Ya estoy cansado de aguantar esta esclavitud que pretende Mercadona".

    La sentencia de instancia considera, por un lado, que no se ha podido cometer la falta de transgresión de la buena fe contractual, debiendo haber incurrido la empresa en un error en la tipificación por "la existencia de una falta como la de los malos tratos de palabra que también se le atribuye" y, por el otro, el juez entiende que"se utiliza un lenguaje y unas afirmaciones de todo punto inapropiadas, yendo más allá de un mero desahogo para entrar de lleno en la falta de respeto", destaca que dichas expresiones se utilizan no de manera directa frente a sus destinatarios sino en un canal creado ad hoc para que los trabajadores puedan expresarse, garantizando implícitamente unadiscreción en cuanto a las afirmaciones que se realicen, pues de otra forma no tendría mucho sentido su uso ni se entendería su utilidad, y que cuando la empresa hace uso con fines disciplinarios de las palabras utilizadas por el trabajador está infringiendo las mínimas normas de buena fe y lealtad, aprovechando que el trabajador se abre y expresa sus sentimientos en un canal destinado a ello, sin duda de manera inapropiada, para utilizarlo con unas consecuencias que no parecen estar relacionadas con el objeto de un correo o una línea de sugerencias y quejas. Añade el juez que en toda falta de respeto o maltrato de palabra es básico que las expresiones de hayan dirigido conscientemente y de manera directa al sujeto pasivo, lo que no acontece en este caso. Por la empresa se dice que dichas palabras iban dirigidas al coordinador y a la médico de empresa y lo cierto es que respecto al primero no hay referencia expresa alguna "y en cuanto a la doctora el actor es cierto que manifiesta su descontento con su actuación, repetimos que con palabras inadecuadas e irrespetuosas, pero que no la tienen como destinataria directa, como se comprueba sin ningún género de dudas en el hecho probado quinto, donde se recoge la conversación entre médico y paciente, esta vez sí de manera directa, en términos claramente discrepantes y hasta beligerantes, pero siempre respetuosos..." Frente a la anterior sentencia la empresa Mercadona, SA recurre en suplicación, articulando dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

    SEGUNDO.- Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

    En primer lugar, la recurrente interesa la revisión de la última frase del hecho probado 5º, proponiendo la siguiente redacción:

    "El actor tenía señalada una cita con el especialista del tronco superior para el día 6-2-23 y fue suspendida por decisión de la doctora tras manifestarle el actor que no iba a acudir a la consulta en las tres fechas propuestas por ésta para los días siguientes".

    La adición interesada se basa en los documentos aportados por ambas partes, ratificados por la Dra. Aymar , siendo fundamental el dato para acreditar la causa por la que se deja de abonar al trabajador la mejora voluntaria del artículo 27 del Convenio Colectivo de la empresa, ante la falta de colaboración del trabajador a que se realice por parte del Servicio Médico de Empresa el seguimiento médico pertinente.

    El motivo se desestima pues al margen de que no indica la concreta prueba documental en que se basa, y se apoya en prueba testifical, inhábil a efectos revisorios, es totalmente intrascendente para mutar el sentido del fallo.

    En segundo lugar, solicita la revisión del hecho probado 8º, interesando que al mismo se adicione un último párrafo del siguiente tenor literal:

    "El actor ha padecido episodios activos de ansiedad el 6 de febrero de 2020 y el 28 de abril de 2023." Apoyo revisorio en los folios 171 a 173 de las actuaciones.

    La revisión que se propone, que se deduce de forma clara y sin necesidad de conjeturas de la Historia Clínica del actor, entiende la recurrente que es fundamental "toda vez que el estado emocional que se describe por parte del perito médico y que se declara probado en el Hecho cuya revisión se interesa no se refiere a las fechas en las que ocurren los hechos tipificados como falta laboral muy grave, y ello porque si bien el perito médico concluye en su informe de 27 de junio de 2023 que el actor ha venido padeciendo estados de ansiedad, los mismos son o muy anteriores a marzo de 2023 (el 6 de febrero de 2020) o posteriores al despido (el 28 de abril de 2023)".

    El motivo tampoco alcanza éxito por ser totalmente irrelevante para mutar el sentido del fallo añadir que en la "historia clínica resumida" del actor, según consta en los referidos folios, constan dos episodios activos de ansiedad, permaneciendo inalterado el resto del ordinal.

    TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídicala parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos los artículos 33 C1 y C7, del Convenio Colectivo de Mercadona, S.A. y el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores.

    Sostiene el recurrente que, frente a la argumentación contenida en la sentencia de instancia de que los hechos no son constitutivos de falta que justifique el despido, hay que remitirse a la doctrina del Tribunal Supremo en relación a las agresiones verbales que recoge, entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 21 de septiembre de 2023 que declara que para valorar la gravedad de la falta de ofensas verbales hay que ponderar distintos parámetros entre los que destaca la intención de ofender, el tiempo y contexto, la trascendencia pública de la ofensa que puede dañar no solo la autoestima sino el reconocimiento y respeto de los demás, la reiteración de las ofensas, la provocación previa, el estado de ánimo del ofensor (ofuscación, ira, espontaneidad, excitación, ansiedad.), señalando que "en síntesis, la gravedad ha de valorarse teniendo en cuenta las expresiones, sus consecuencias, la intencionalidad, su reiteración, las circunstancias del lugar y momento en que se producen, la presencia o no de la persona ofendida, la existencia de provocación previa, las disculpas inmediatas o espontaneas y, en definitiva, las costumbres o ámbito laboral en que se producen." Aplicando dichos parámetros al presente caso, y habiéndose declarados probados los hechos imputados en el relato fáctico de la sentencia, esto es, "que el día 4 de marzo de 2023 el trabajador en una queja al canal de denuncias de la empresa insulta gravemente al "Servicio Médico", al personal de "Almacén", y a sus compañeros, a los que llama "hijos de la gran puta", y dice que le roban, abusan y explotan a los "compañeros subnormales que no denuncian" (Hecho Probado Tercero), que el día 6 de marzo de 2023 envía otro correo electrónico en el que vuelve a hacer comentarios insultantes a los médicos y coordinadores del bloque de logística, a los que acusa de jugar con su salud, de amenazas y los compara con Hitler y Franco (Hecho Probado Cuarto), y que el día 10 de marzo vuelve a enviar una queja contra el Servicio Médico, contra los Coordinadores, contra los Gerentes B. a los que acusa de tratarlo como esclavitud, saltándose la legalidad y quitándole dinero de la nómina (Hecho Probado Quinto)", entiende que la conducta del trabajador ha de calificarse de falta laboral muy grave.

    Y concluye diciendo: "Así, en un periodo de 7 días el actor dedica graves ofensas verbales e insultos a compañeros de trabajo, faltándoles manifiestamente al respeto, de forma reiterada, mediante el envio de hasta tres correos electrónicos de contenido humillante, despreciativo e injuriosos, al acusarles de no hacer bien su trabajo, de tratar de forma abusiva a los trabajadores, de descontarles dinero, .sin que mediara provocación alguna por parte ni de los compañeros insultados ni de la empresa que pudiera justificar un estado de ofuscación o turbación que atenúe la gravedad de los hechos.

    Tal y como declara el Tribunal Superior de Galicia en sentencia de 17 de octubre de 2008 ante un supuesto semejante al presente, no estando ante un hecho aislado, ni consta que el actor actuase en medio de crisis de ansiedad que mermaran su responsabilidad, sino que el actor agrede verbalmente de forma reiterada, sin que conste arrepentimiento o disculpas por su parte, tales incumplimientos constituyen una falta laboral muy grave de las previstas en el artículo 54.2.c).

    Por lo expuesto, y entendiendo como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de mayo de 2022 que las ofensas al empresario o a compañeros de trabajo, por la profunda alteración que suponen en la convivencia de la empresa, se configuran como un incumplimiento grave determinante de la sanción de despido, pues quebrantan el deber fundamental de respeto y consideración indispensable en toda relación laboral, incidiendo sobre otros compañeros de la empresa, afectando a la convivencia entre los mismos y a la reputación del propio empleador, solicitamos que se estime el presente recurso de suplicación y se revoque la sentencia de instancia declarando la procedencia del despido del actor".

    El impugnante se opuso por los propios razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, concluyendo que el actor no ha recibido una sola amonestación en 16 años, que presenta un cuadro de ansiedad generalizada que vive por factores exógenos al trabajo, y aplicando la teoría gradualista, por lo que la sanción de despido es desproporcionada.

    Resolución del motivo:

    Traemos a colación, en primer lugar, la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, en relación con la aplicación de la teoría gradualista y la falta de ofensas verbales que se le imputa, contenida en nuestro rec. 495.23, en el que decimos:

    "...Partiendo de lo anterior, hemos de analizar la denominada teoría gradualista. Se exige una determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una "adecuación suficiente" entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS 6/04/1987 EDJ 1987/2771 o de 24/05/1989 , entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina ( SSTS de 21/10/1991 EDJ 1991/9944 , 6/04/1992 , 25/11/1992 o 25/10/1999 ). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho trabajo ( STC 192/03 EDJ 2003/108861), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad.

    Por tanto, hay que huir de todo mecanicismo en la aplicación de las causas del despido y hay que buscar la proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( STS de 20/02/1991 EDJ 1991/1821) STSJ Catalunya 9/09/2009 ).

    Asi la doctrina jurisprudencial ha destacado que " Es imprescindible valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea individualizadora a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc.-, y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de justicia han de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunto la auténtica realidad que de ella nace" ( SSTS de 7/06 y 11/07/1988 , RJ 1988239 y RJ 1988788).

    O como señala más recientemente, " En efecto, siendo el elemento constitutivo de las causas de despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable de obligaciones laborales, resulta claro que la apreciación del mismo requiere un examen casuístico en el que el juicio de procedencia o improcedencia del despido viene determinado por una multitud de factores que varían de un supuesto a otro. Ello es así, en primer lugar, porque los incumplimientos laborales posibles dependen decisivamente de los actos y situaciones de trabajo, que no son idénticos de una empresa a otra, de un sector a otro, de un grupo profesional a otro, y de una circunstancia a otra. Y en segundo lugar, porque, de acuerdo con la llamada doctrina gradualista, la aplicación de la sanción disciplinaria de despido exige al empresario y en su caso a los órganos jurisdiccionales un detenido análisis de las conductas de los trabajadores despedidos para determinar la gravedad y la culpabilidad de las faltas cometidas" ( STS 20/04/2005, RCUD 6701/2003 ).

    «...Uno de los incumplimientos contractuales graves y culpables que, conforme al Art. 54.2.c ET , justifican la extinción contractual por razones disciplinarias son las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, habiendo establecido la jurisprudencia y la doctrina judicial los siguientes criterios respecto al enjuiciamiento de los despidos por tal causa en los supuestos de agresiones de palabra u obra a compañeros de trabajo:

    1.- A la luz de lo dispuesto en el artículo 20.2 in fine ET , en observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo que los comportamientos atentatorios a las exigencias de la buena fé y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa son constitutivos de infracción laboral y pueden tener encaje en la mencionada causa de despido. ( SSTS 13/11/87, RJ 7868 ; 27/01 y 17/02/88, RJ 59 y 734), 6/02 y 6/04/90 , RJ 830 y 3121),

    2.- Para que exista una infracción laboral merecedora de la sanción de despido por dicha causa es necesario que concurran las notas de gravedad y culpabilidad que con carácter general exige el propio art. 54 para que los incumplimientos contractuales del trabajador lleven aparejada la máxima medida disciplinaria, por lo que las ofensas verbales han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88 , RJ 8899).

    3.- La aplicación del criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, implica que al abordar el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios por las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) ET hayan de ponderarse, buscando el necesario equilibrio, de la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 CE , con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente, determinando los límites de la libertad de expresión en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquélla se producen ( STS 7/06/89 , RJ 4549), debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, y el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras ( STS 9/04/90 , RJ 3429).

    En tal sentido, se ha considerado que carecían de la entidad necesaria para provocar la máxima sanción de despido, y que no existía un incumplimiento grave y culpable susceptible de subsumirse en el art. 54.2.c) ET , las expresiones de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje en ciertos sectores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ( STS 26/12/88 , RJ 9912), las palabras ofensivas vertidas en el transcurso de una discusión o en un momento de acaloramiento, tensión o nerviosismo ( STS 27/12/89 , RJ 9091), o cuando las mismas fueron la reacción a una previa provocación por parte del ofendido ( STS 16/02/90 , RJ 1102), así como los insultos proferidos en un clima de confianza en que las ofensas fueron recíprocas ( STS 24/07/89 , RJ 5910) 4.- No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( SSTS 11/05/90, RJ 4305 y 16/02/90 , RJ 1102) 5.- Para tener significación a efectos disciplinarios laborales el conflicto en el que se generen las ofensas físicas debe necesariamente traer causa de la relación de trabajo y no de aspectos particulares o ajenos a la misma. Se puede decir que existe una presunción iuris tantum de laboralidad respecto de los enfrentamientos que se produzcan en el centro de trabajo, en el caso contrario, si los mismos se originan fuera del trabajo, solo en el caso de que se causen por motivos laborales existiría fundamento suficiente para convalidar la decisión extintiva disciplinaria. ( Sentencia de esta Sala de 29/05/12, Rec. 448/12 )".

    Siguiendo el escrito de recurso de suplicación, el cual limita nuestro ámbito de cognición a lo expresamente combatido de la sentencia de instancia, la recurrente considera que los hechos que se relatan a continuación revisten la suficiente entidad y gravedad para justificar el despido por los siguientes motivos:

    1) Respecto al día 4 de marzo, en el correo enviado al Canal el trabajador "insulta gravemente al "Servicio Médico", al personal de "Almacén", y a sus compañeros, a los que llama "hijos de la gran puta", y dice que le roban, abusan y explotan a los "compañeros subnormales que no denuncian" (Hecho Probado Tercero)".

    2) En cuanto al día 6 de marzo de 2023, envía otro correo electrónico en el que vuelve a hacer comentarios insultantes "a los médicos y coordinadores del bloque de logística, a los que acusa de jugar con su salud, de amenazas y los compara con Hitler y Franco (Hecho Probado Cuarto)".

    3) Finalmente, por lo que respecta al día 10 de marzo, vuelve a enviar una queja contra "el Servicio Médico, contra los Coordinadores, contra los Gerentes B. a los que acusa de tratarlo como esclavitud, saltándose la legalidad y quitándole dinero de la nómina (Hecho Probado Quinto)".

    El motivo se desestima.

    Compartimos los razonamientos expuestos por el juez de instancia, ya relatados en el antepenúltimo párrafo del fundamento primero (salvo el argumento de que la empresa esté infringiendo las "mínimas normas de buena fe y lealtad" cuando utiliza los correos para sancionarlo, que no se comparte). Ciertamente en estos correos se utiliza un lenguaje y unas afirmaciones del todo punto inapropiadas, yendo más allá de un mero desahogo para entrar de lleno en una falta de respeto, pero sin que entendamos tenga la suficiente gravedad y entidad como para merecer la sanción de despido impuesta, atendidas las circunstancias concurrentes que de forma resumida son las siguientes: Los correos enviados van dirigidos no a una persona concreta, sino a unos Canales abiertos en la empresa para denuncias y quejas: "conducta@mercadona.es" y sugerencias@mercadona.es, lo que de entrada le priva de trascendencia pública y que llegue a conocimiento directo de los posibles ofendidos.

    Analizando cada uno de los correos enviados la expresión utilizada en el de 4 de marzo, "hijos de la gran puta", no va dirigida expresamente a ningún colectivo en concreto, sino a todos en general, por lo que falta un destinatario conocido, lo mismo que la de "compañeros subnormales que no denuncian". No existe pues un "ataque frontal al honor del ofendido" como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultados de forma genérica realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa.

    En el correo enviado el día 6 dice el recurrente que se acusa "a los médicos y coordinadores del bloque de logística", de jugar con su salud, de amenazas y los compara con Hitler y Franco". El acusar a ambos colectivos de jugar con su salud y amenazarlo en el contexto en que se profieren no se considera que tenga la entidad suficiente como para integrar la falta muy grave de ofensas verbales y no es cierto que los compare con Franco y Hitler, expresión que la recurrente saca de contexto, pues lo que dijo exactamente fue "..Osea VIVA FRANCO, VIVA HITLER.", que es muy distinto.

    En el correo de 10 de marzo a quien acusa de tratarlo con esclavitud es a Mercadona, la denuncia la dirige frente al servicio médico de Mercadona encargado del bloque logístico del municipio de Ingenio y "posibles coordinadores, gerentes B", destinatario en este último caso, nuevamente genérico. La referencia a que se saltan la legalidad y le quitan dinero de la nómina no es constitutiva de falta muy grave tampoco de ofensas verbales.

    No se considera, como entiende el recurrente en su escrito de recurso, que haya habido una ofensa directa de entidad a los compañeros ni a la empresa, cuya imagen, por el medio en que se vierte, no se ve comprometida, ni altera la convivencia de la empresa. No podemos olvidar tampoco que las quejas son inmediatas a la supresión del complemento de IT que venía percibiendo, lo que comporta, que si bien en ningún caso están justificadas, el estado de ánimo del ofensor, por el contenido de los referidos correos, es de ofuscación y de ira, a lo que hay que añadir el estado de ansiedad que viene padeciendo por factores exógenos, que han supuesto la disminución de su capacidad de centrar una respuesta adecuada, derivando los correos electrónicos enviados del contexto de alteración emocional que sufre (hecho probado octavo, que permanece inalterado).

    El recurrente intenta de forma infructuosa suplantar el motivado y razonado criterio judicial que ha llevado al Magistrado a quo a valorar los correos enviados, exponiendo una serie de argumentos que no consiguen combatir de forma eficaz la motivación de la convicción judicial, que no es arbitraria ni infundada, sino razonable y fundada.

    Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

    CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 euros.

    QUINTO.- Conforme al Art. 204 LRJS se acuerda la pérdida del depósito y consignaciones efectuados para recurrir, una vez firme esta resolución.

    Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.



    Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Mercadona, SA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 7 de Las Palmas GC el 20 de diciembre de 2023, autos nº 388/23, la cual confirmamos en su integridad.

    Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte impugnante y que se fijan en 800 euros.

    Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

    Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

    ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas n.º 3537/0000/66/0427/24, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

    Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

    Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

    Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

    Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.