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Contrato de trabajo fijo-discontinuo: el llamamiento y la inactividad: ¿qué ocurre si la empresa incumple el llamamiento o renuncia el trabajador?

El 31/03/2022 se produjo el cambio en la regulación del contrato fijo-discontinuo que presenta importantes novedades con respecto a su anterior versión. Mantenemos, para su consulta y para los contratos que se rijan por la normativa anterior, la redacción anterior al Real Decreto-ley 32/2021, de Reforma Laboral.

Llamamiento a la actividad, cómo se produce y obligaciones de la empresa

Sepa que:

Aunque es recomendable su comunicación mediante un documento firmado, existen convenios que reconocen la posibilidad de utilizar Whatsapp, o cualquier sistema de mensajería similar, para realizar el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos.

    Cuando hablamos de llamamiento nos referimos a la comunicación que la empresa realiza a sus trabajadores para solicitar su reincorporación al trabajo tras un periodo de inactividad propio de la prestación de servicio como fijo discontinuo.

    Es la cuestión clave en esta modalidad de contrato, por lo que en el convenio colectivo o, en su defecto, en el acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas.

    Aunque ya se venía haciendo así, se regula de forma expresa que el llamamiento debe realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sí supone una novedad la obligación de la empresa (la norma dice "deberá") de trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

En la regulación del actual del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, se contempla la posibilidad de que los convenios colectivos de ámbito sectorial establezcan una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos que hemos expuesto anteriormente.

Por convenio colectivo de ámbito sectorial también se puede establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

En la contratación fija-discontinua por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

Los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas; si el convenio no lo establece, será de tres meses. Cumplido el plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan respecto a los trabajadores afectados.

¿Qué ocurre si no se produce el llamamiento de la empresa al trabajador?

     En el caso de falta de llamamiento, se mantiene la posibilidad (ya recogida en la anterior regulación de este contrato) de que las personas fijas-discontinuas ejerzan las acciones que procedan (por despido); el plazo de inicio para estas acciones comenzará desde el momento de la falta de llamamiento o desde el momento en que el trabajador tenga conocimiento.

    En este sentido, cabe destacar el pronunciamiento del Tribunal Supremo, en la sentencia 348/2022, de 19 de abril declara la contratación eventual de un trabajador para realizar tareas "ciertas y concretas" y claramente constitutivas de celebración de un contrato fijo discontinuo, en fraude de ley, por lo que el "no llamamiento" es asimilable a un despido disciplinario, declarado improcedente y la transformación del contrato, a tenor del artículo 15.4 E.T, en indefinido ordinario.

    En este punto es preciso señalar que tanto el llamamiento, como el consiguiente alta del trabajador, deben producirse aún cuando en tal momento el trabajador estuviese de baja médica (IT), pues la Ley es clara al establecer que los trabajadores fijos-discontinuos tienen los mismos derechos que el resto y, por tanto, no pueden ser discriminados por estar su contrato en suspensión. Asimismo, si la empresa no realiza el llamamiento de este trabajador, ni lo da de alta, el trabajador podría, como se ha señalado, demandar por despido.

¿Qué ocurre si tras el llamamiento, se produce la renuncia del trabajador?

Al finalizar el periodo de inactividad se abre la posibilidad de que, una vez se produzca el llamamiento de la empresa, sea el trabajador quien renuncie a reincorporarse. Para estos casos, las consecuencias son las mismas que cuando se produce una baja voluntaria a intancias del empleado, puesto que la decisión extintiva se produce por razones ajenas a la empresa. Por todo ello, la empresa no sufre sanción alguna y se derivan las consecuencias del desestimiento sin causa justificada del trabajador: no recibir indemnización alguna, salvo pacto en contrario, ni derecho a percibir prestación por desempleo.

De hecho,un claro ejemplo de como se puede manifestar esta decisión del trabajador a la empresa a través de medios como WhatsApp, es el que encontramos en el fallo del TSJ de Galicia, en sentencia 855/2024, de 12 de febrero. La Sala entendió que las palabras inequívocas de un temporero de "el lunes no contéis conmigo" suponen su dimisión y desestima la pretensión del empleado en que se calificara como un despido improcedente.

Por tanto cuando se produzca el llamamiento y seguidamente la renuncia del trabajador, la empresa comunicará, el mismo día en el que se fuera a producir la reincorporación, tanto el alta como la baja del empleado, dando así cumplimiento a las obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social -TGSS- mediante el procedimiento que les detallamos a continuación y que consta de tres pasos:

Tramitar el alta correspondiente al llamamiento a la actividad: aunque conozca perfectamente la decisión del empleado de renunciar a la reincorporación tras la inactividad, será necesario darlo de alta. ¿Qué conseguimos con esto? por un lado seguimos los trámites del llamamiento y por el otro, certificamos que la falta de incorporación se debe a la voluntad del empleado, cubriéndonos de paso frente a una posible reclamación futura del trabajador solicitando la declaración de un despido improcedente.
Seguidamente al alta (el mismo día), la empresa deberá comunicar a la TGSS la baja del trabajador: efectivamente, y por muy extraño que nos pueda parecer, se tramitará inmediatamente después del alta la baja, adjuntándose el documento que deje constancia fehaciente de la intención del trabajador de no reincorporarse y renunciar, comunicada a través del medio por el que el trabajador haya transmitido su voluntad
Será valido que la comunicación del trabajador se haya producido mediante carta de renuncia pero también a través de cualquier servicio de mensajería tipo Whatsapp o correo electrónico siempre que se desprenda claramente que ha sido la voluntad del empleado comunicar mediante esa vía su renuncia al puesto de trabajo.
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Tramitadas el alta y la baja será necesario cumplir con un trámite adicional que certifique la baja voluntaria; para ello se habilita un procedimiento por vía electrónica, a través del sistema CASIA de la TGSS, en el que se informará detenidamente de los dos pasos anteriores, debiéndose realizar la anotación de la inactividad "Z" con la finalidad de acreditar que efectivamente se ha producido la renuncia y evitar que se genere una mayor permanencia o cotizaciones indebidas. En este trámite, la empresa está obligada a incluir en la comunicación, al menos, la siguiente información:
- El documento de llamamiento a la actividad tras el periodo de inactividad.
- La acreditación del rechazo por parte del trabajador mediante el documento en el que indicara fehaciente su intención de no incorporarse.
- El Documento Nacional de Identidad DNI del empleado que causa baja voluntaria o NIE para los trabajadores extranjeros.

Antes de finalizar debemos hacer mención a un último supuesto que sucede cuando el empleado no se presenta a trabajar pero tampoco manifiesta de forma clara e inequívoca su intención de dar por finalizada la relación laboral. Para este caso es MUY IMPORTANTE no tratar de interpretar su voluntad, puesto que nuestro ordenamiento permite tramitar un despido disciplinario por faltas de asistencia. En nuestro comentario sobre qué ocurre cuando el empleado no acude a trabajar encontrará información adicional a este respecto.

Como conclusión:

    Cuando termine el periodo de inactividad y vuelvan a producirse aquellas tareas fijas pero de carácter discontinuo que motivaron la celebración del contrato o los contratos fijos discontinuos, la empresa deberá siempre y en todo caso realizar el llamamiento para evitar que pueda considerarse una extinción sin causa y un despido improcedente con indemnización de 33 días por año con el límite de 720 días de salario.

    Cuando sea el trabajador quien decline reincorporarse a la disciplina de la empresa, deberá cursarse una baja voluntaria, del mismo modo que si el empleado dimitiera de su puesto pero con las particularidades para con la Seguridad Social explicadas anteriormente: tramitación del alta y baja el mismo día e información telemática a la TGSS que acredite el cumplimiento de los trámites anteriores.

    Aunque nos pueda suponer un procedimiento ciertamente farragoso será el "salvoconducto" para demostrar ante cualquier reclamación futura del empleado que lo que se ha producido es una baja voluntaria y se evita de paso generar una mayor permanencia del empleado en la empresa o cotizaciones indebidas con la Seguridad Social.

Para finalizar, les ofrecemos información detallada y de carácter eminentemente practico con la que solventar los problemas del día a día en las relaciones de la empresa con sus trabajadores.

Por eso, les facilitamos nuestros modelos sobre:

Redacción Anterior

Redacción anterior al Real Decreto-ley 32/2021, de Reforma Laboral

Formularios

Comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos
Comunicación de llamamiento a la actividad realizada por la empresa al trabajador fijo - discontinuo
Notificación de la interrupción de contrato para la realización de trabajos fijos-discontinuos.
Renuncia del trabajador fijo discontinuo tras llamamiento a la actividad

Comentarios

¿Cómo queda el contrato fijo-discontinuo tras la reforma laboral?
Si el empleado no acude a trabajar: ¿es baja voluntaria o despido?

Jurisprudencia

Contrato Fijo-discontinuo

Legislación

Art. 15 E.T. RD-Legis 2/2015. Duración del contrato.
Art. 16 E.T. RD-Legis 2/2015. Contrato fijo-discontinuo.

ANEXOS

Renuncia del trabajador fijo discontinuo tras llamamiento a la actividad

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