¿Se puede devolver al ERTE a algunos de los trabajadores desafectados si la vuelta a la actividad no es cómo se esperaba?

    Hemos analizado en diversos apartados la desafectación de trabajadores de un ERTE, es decir, la posibilidad de sacar, poco a poco y de forma progresiva, a los trabajadores que se encuentran en el ERTE para así adaptar las necesidades de personal a una vuelta a la actividad que se hace de forma escalonada y con restricciones.

    El Gobierno ya había anunciado que ello era posible, y el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, de medidas sociales en defensa del empleo lo establece de forma expresa, dándole rango de Ley.

    Sin embargo, ni el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, ni tampoco el Acuerdo Social en Defensa del Empleo, adoptado por el Gobierno y los agentes sociales, hacen referencia alguna a la posibilidad contraria. Tampoco lo hace el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, aunque contempla medidas para casos de rebrote.

¿Podría entonces volver a incluir a alquno de ellos en el ERTE?

    Como hemos adelantado, el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, NO dice nada al respecto. Tampoco el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio.

    Partiendo de la máxima que dice "lo que no está prohíbido, está permitido", y, sobre todo, teniendo en cuenta que el ERTE es una medida de flexibilidad laboral cuyo fin último es evitar la extinción de contratos de trabajo, podemos aventurarnos a decir que NO existe razón que impida dicha práctica.

    Los ERTE han sido prorrogados como máximo hasta el 28 de Febrero de 2022 y el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, permite, si la recuperación de la actividad no es total, mantener el ERTE vigente e ir desafectando trabajadores. Asimismo, el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, también mantiene la vigencia de los ERTEs hasta la fecha indicada de 31 de Enero de 2021.

    Sin ánimo de enumerar aquí las normas reguladoras de las distintas prórrogas, solamente diremos que la última de ellas, aprobada por Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo, prorroga los ERTEs hasta el 28 de Febrero de 2022.

    Ello supone que la situación de fuerza mayor, aunque sea parcial, subsiste y, por tanto, al menos hasta el 28 de Febrero de 2022, dichas causas siguen afectando a la empresa y a sus trabajadores y, en consecuencia, cabría, bajo ese paraguas del ERTE vigente, devolver al mismo a un trabajador que se ha desafectado; si al final la reapertura de la actividad no permite mantenerlo.

    Además, el SEPE, como ya indicamos en un apartado anterior, contempla esta posibilidad, pues permite a las empresas comunicar los períodos de actividad de los trabajadores. O dicho de otro modo, prevé que durante el ERTE haya periodos de afectación y desafectación.


    Es decir, aunque no se diga expresamente en ninguna de las normas sobre los ERTEs aprobadas, podemos concluir que no está prohíbido y que, por tanto, puede hacerse y el SEPE, además, ha previsto el cauce para ello.

    Ahora bien, no es descabellado pensar que la Administración, que en el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo; y más todavía en el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio; y en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, apuesta por la reincorporación de las personas trabajadoras afectadas en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada, pida que se justifique por qué se desafectó a un trabajador para después volverlo a incorporar al ERTE.

    La desafectación supone decir que las causas que justificaban la supensión o reducción de jornada de este trabajador han desaparecido y, por tanto, es lógico que, si se pretende reincorporar de nuevo al trabajador al ERTE, se deban justificar las razones por las que vuelven a concurrir esas causas en la actividad de la empresa; y que la reversión no es arbitaria o caprichosa.

    Entendemos que, además de al SEPE, y lógicamente a la Seguridad Social, es conveniente comunicar la reincorporación al ERTE a la Autoridad Laboral, pues si a dicha autoridad se le comunica el inicio del ERTE y, conforme al Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo; y al Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, también la finalización total del ERTE, es una garantía para la empresa que quede constancia igualmente de estas incidencias, especialmente, cuando las mismas tienen trascendecia a efectos de Seguridad Social y de prestaciones por desempleo. Digamos que creemos conveniente pecar de prudencia y guardar esa comunicación por si resultase necesario a efectos de prueba en el futuro.

    El último aspecto que se plantea en este caso está relacionado con el cambio en las exenciones de cotización a la Seguridad Social que lleva a cabo el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Marzo; también el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio; y el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.


    Entendemos, aunque sin la seguridad jurídica que da una norma expresa, que si la devolución del trabajador al ERTE obedece a razones justificadas de pervivencia de las causas de fuerza mayor que justifican dicho ERTE, que además, está vigente hasta el 31 de Enero, la respuesta debe ser afirmativa, es decir, el trabajador que vuelve al ERTE dará derecho a las exenciones de cotización establecidas en el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Marzo; y en el el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, para los trabajadores que no se incorporan a la actividad. Sin embargo, después del 30 de Septiembre, solo tendrá derecho a las bonificaciones si se encuentra en uno de los sectores de actividad que señala el Anexo del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.

Comentarios

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CRITERIO_INTERPRETATIVO_DGT_ERTE_DESCONFINAMIENTO Criterio sobre la aplicación de las medidas de suspensión y reducción de jornada.
¿Qué hacer con el ERTE en la vuelta a la actividad?

Formularios

Escrito de comunicación a la Autoridad Laboral de la desafectación de trabajadores pero SIN finalización de un expediente de regulación de empleo por CORONAVIRUS.

Escrito de comunicación a la Autoridad Laboral de finalización y de renuncia total de un expediente de regulación de empleo por CORONAVIRUS.

Escrito de comunicación a la Autoridad Laboral de la reafectación de trabajadores en un expediente de regulación de empleo por CORONAVIRUS

Carta notificando al trabajador la reincorporación a la actividad por haber finalizado el ERTE o por haber sido desafectado del ERTE por CORONAVIRUS.

Carta notificando al trabajador la "reafectación" en el ERTE por CORONAVIRUS

Legislación

Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo.
Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial.
Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.
Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo.