Mantener trabajando a empleados que han sido incluidos en un ERTE y están cobrando prestación.

    Esta conducta ya estaba contemplada como infracción al margen de los ERTEs. Es decir, la ITSS ya perseguía y sancionaba a aquellos perceptores de prestaciones, de desempleo o de la Seguridad Social,  incompatibles con el trabajo que, sin embargo, son encontrados trabajando.

    No obstante, esta conducta se ha acentuado con los ERTEs porque existen empresas que, para beneficiarse de las exenciones de cotización que llevan aparejadas los ERTEs, han aprobado un expediente de regulación de empleo pero, sin embargo, no han cesado en su actividad y mantienen a los trabajadores prestando servicio.

    Es decir, el trabajador es incluído en un ERTE y cobra la prestación por desempleo pero, al mismo tiempo, sigue trabajando en la empresa de forma habitual y percibiendo "en B o en negro" su salario, o parte del mismo. Muchas empresas han tratado de justificar esta práctica con el "argumento" de la necesidad de aprovechar al máximo la "ayuda pública"; pero lo cierto es que se trata de un fraude.

    Esta infracción tiene varias modalidades: Trabajador en el ERTE y trabajando toda o parte de su jornada, trabajador desafectado parcialmente del ERTE pero que, sin embargo, trabaja toda la jornada completa, trabajador en ERTE y que está teletrabajando,...


    Si no es su caso, no debe preocuparse, pero a lo que sí debe prestar atención a la forma en la que ha ido realizando la reincorporación de los trabajadores porque, dado que las indicaciones que se han ido facilitando por el SEPE han ido cambiando de forma constante y muchas veces hasta sorpresiva, sí puede darse el caso de haber desafectado a un trabajador y que, sin embargo, siguiera constando en el SEPE como afecto al ERTE.

    Esta situación, que se ha producido con cierta habitualidad se debe a que las recomendaciones iniciales del SEPE cuando comenzó el proceso de desescalada permitían comunicar todas las desafectaciones de los trabajadores que se habían producido durante el mes antes del día 25 de dicho mes; o del final de mes.

    La guía sobre la comunicación de desafectacciones publicada por el SEPE señalaba en ese momento:



    Por tanto, tenga en cuenta que puede haberse producido la situación de tener a un trabajador reincorporado y trabajando pero sin haberse comunicado este hecho al SEPE; dando lugar a una prestación indebida.

    Posteriormente, esta discordancia ha sido corregida por el SEPE, que estableció que, a efectos del tratamiento por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, debe comunicarse a través de la aplicación certific@2, en el espacio "Transmisión previa de datos sobre despidos colectivos, suspensión de la relación laboral y reducción de jornada, prevista en la Orden ESS/982/2013", con carácter previo, la reincorporación de los trabajadores a su actividad que se corresponde con esta comunicación de bajas de la prestación. Asimismo, el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, estableció por Ley la obligación de esta comunicación previa.


    Por tanto, tenga en cuenta si en su empresa se puede dar esta circunstancia, para saber cómo afrontarla si la ITSS le pregunta por ella; y prepare la documentación (comunicación de reincorporación a la TGSS, comunicación de desafectacción a la Autoridad Laboral, etc...), que justifique cuándo y cómo llevó a cabo la desafectación y reincorporación al trabajo de sus trabajadores, para poder acreditar que no ha cometido infracción alguna y que no ha existido intención de defraudar ni al SEPE ni a la Seguridad Social.