Incumplimiento del compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses.

    El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, que ha sido modificado por el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, establece que en los ERTEs autorizados por causa de fuerza mayor vinculada al CORONAVIRUS se exonera a las empresas del pago de la aportación empresarial a la Seguridad Social, en determinados porcentajes en función del tamaño de la empresa, el mes de que se trate y el nivel de desafectación de trabajadores; siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

    Y el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, introduce como novedad, desde el 1 de Julio, que en los Ertes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción se podrán aplicar las exoneraciones de la aportación empresarial a la Seguridad Social que se aplican a los Ertes de Fuerza Mayor Parcial, lo que no ocurría hasta la fecha.

    Una vez que finalice el ERTE por COVID-19, deberá reincorporarse a todos los trabajadores en las mismas condiciones laborales que estaban con anterioridad al expediente de regulación temporal de empleo y mantener el nivel de empleo durante los seis meses siguientes. De lo contrario se obligará al abono de los beneficios obtenidos (las cuotas de aportación empresarial a la Seguridad Social no pagadas durante la suspensión de los contratos), con sus intereses de demora y recargos; y el posible inicio del procedimiento sancionador correspondiente, si no se devuelven voluntariamente.

    Así lo establece la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, denominada "Salvaguarda del empleo", modificada por el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, que señala:

    "Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla."


    La Dirección General de Trabajo aclara que el compromiso de la empresa de mantener el empleo es una obligación y no una mera declaración de voluntad, por lo que, si no se cumple la misma, procederá el reintegro de las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar.

    Y el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, señala que las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

    Por tanto, la Inspección de Trabajo controlará si la empresa cumple el compromiso de mantenimiento de empleo y, en su caso, incoará actuaciones para acreditar el incumplimiento y determinar las cantidades a reintegrar.

    No obstante lo anterior, resulta evidente que habrán de ser tenidas en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente, atendiendo en especial a:
    
    - La estacionalidad o variabilidad del empleo.

    - La correspondencia del empleo con eventos concretos, acontecimientos u otras especificidades sectoriales (pone como ejemplos las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual).

    Asimismo, también debe tenerse en cuenta que NO se entenderá incumplido el compromiso de mantenimiento de empleo (6 meses) cuando:
    
    - El contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente,
    - Dimisión del/la trabajador/a.
    - Jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de/la trabajador/a.
    - El fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
    - En contratos temporales, cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

    La Dirección General de Trabajo, en una respuesta a una consulta de la CEOE, precisa que, a partir del fin del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la empresa deberá mantener el empleo de manera que no podrán producirse extinciones - sin perjuicio, por tanto de suspensiones o reducciones de jornada -, salvo aquellas que resulten ajenas a la voluntad del empresario o que se puedan resolverse valida y lícitamente por la concurrencia de las causas previstas en el artículo 49.1.c), teniendo en cuenta, no obstante, lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 9/2020 (Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales) a propósito de la extensión del periodo suspendido, debiendo en caso contrario reintegrarse las cuotas dejadas de ingresar.

    Sentado lo anterior, la empresa deberá poder acreditar que no se ha incumplido el compromiso de mantenimiento de empleo porque el cese de la persona trabajadora se produjo por una de las causas que, tal y como se ha señalado antes, no implican incumplimiento de este compromiso; se produjo transcurrido ya el plazo de seis meses desde que se reanudó la actividad; o, en su caso, no le resulta de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo por concurrir un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.