Consulta vinculante V0268-04 IS. Operaciones de fusión

NÚMERO DE CONSULTA VINCULANTE: V0268-04
FECHA DE SALIDA:15/11/2004
ÓRGANO: SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas
NORMATIVA: TRLIS arts. 84 y 89
TEMÁTICA:


       DESCRIPCIÓN-HECHOS


    La entidad A posee el 100% del capital de la entidad B. Parte de esas acciones se adquirieron de una entidad no residente en España a través de una operación de canje de valores, acogida al régimen fiscal especial del Impuesto sobre Sociedades, y otra parte de las acciones se adquirieron a personas físicas residentes en España. En 1999 se adquirió el 71% restante para ser titular de la totalidad de las acciones de B.

    Por motivos de reestructuración empresarial, la entidad A se plantea la posibilidad de absorber a la entidad B, mediante una operación de fusión que se acoja al régimen fiscal especial del Impuesto sobre Sociedades.

    La entidad absorbida cuenta en su activo, entre otros, con determinados inmuebles y participaciones mayoritarias en sociedades no residentes en España.


       CUESTIÓN-PLANTEADA


    1. Si la entidad B debe integrar en su base imponible las rentas que se pongan de manifiesto por la transmisión, consecuencia de la fusión, de las participaciones mayoritarias que ostenta en sociedades no residentes.

    2. Valor que se debe atribuir a las participaciones recibidas por la consultante y si sería deducible, en caso de incorporarse a valor de mercado, una dotación a la provisión por depreciación de dichas participaciones independientemente de cómo se hayan incorporado a la contabilidad.

    3. Si la entidad consultante podrá aplicar sobre las participaciones en sociedades no residentes en España consecuencia de la fusión, siempre que se cumplan los requisitos exigidos, el beneficio fiscal contemplado en el artículo 12.5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

    4. En qué momento debe determinarse la imputación de la diferencia positiva entre el precio de adquisición de la participación y el valor teórico a los bienes y derechos adquiridos, prevista en el artículo 89.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

    5. Cómo deben valorarse por la entidad A los inmuebles que la entidad B está adquiriendo en régimen de arrendamiento financiero, si es al mismo valor que tenían en la entidad B, o son objeto de revalorización, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.3
    6. Respecto a la revalorización de bienes y derechos adquiridos, en qué momento debe determinarse dicha revalorización.

    7. Si el mayor valor atribuido a los bienes y derechos recibidos, en aplicación del artículo 89.3 tiene efectos fiscales para todos los bienes del inmovilizado, incluidas las acciones.

    8. En el caso de las participaciones de la entidad B, adquiridas por la entidad A a entidades no residentes en España, si debe probarse que el mayor valor atribuido a los bienes y derechos ha pagado efectivamente impuestos en España, o si basta con probar que los sucesivos transmitentes de la participación han sido entidades residentes en España.

    9. En el caso de las participaciones de la entidad B, adquiridas por la entidad A a personas físicas residentes en España, si debe probarse que el mayor valor atribuido a los bienes y derechos ha pagado efectivamente impuestos en España, o si basta con probar que los sucesivos transmitentes de la participación han sido personas físicas residentes en España.

    10. En relación con las participaciones de la entidad B, adquiridas por la entidad A a una entidad no residente a través de una operación de canje de valores acogida al régimen fiscal especial del Impuesto sobre Sociedades, qué valor fiscal de adquisición debe darse a las mismas.

    11. En relación con las participaciones de la entidad B, adquiridas por la entidad A a una entidad residente a través de una operación de canje de valores acogida al régimen fiscal especial del Impuesto sobre Sociedades, puesto que dichos valores se contabilizaron por la entidad A por su valor de mercado, si es posible eliminar la doble imposición tendiendo en cuenta que los socios han transmitido la participación.

    12. Teniendo en cuenta que la fusión tendrá efectos retroactivos a 1 de enero de 2003, si el mayor valor atribuido a los bienes y derechos amortizables y el fondo de comercio tienen efectos, igualmente, desde dicha fecha


       CONTESTACIÓN-COMPLETA


    1. El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.

    A estos efectos, el artículo 83.1.c) del TRLIS establece que tendrá la consideración de fusión la operación por la cual "una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social."

    La norma fiscal pretende recoger el concepto mercantil de fusión por absorción, de manera que si la operación realizada cumple los requisitos necesarios para ser calificada como tal según lo dispuesto en el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.

    En aplicación de dicho régimen, el artículo 84.1.a) del TRLIS considera que no se integrarán en la base imponible, entre otras, las rentas "que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados", entendiéndose que cumple esta condición las participaciones que la sociedad transmitente B, residente en territorio español, ostenta sobre entidades no residentes, en la medida en que las mismas son adquiridas por otra sociedad residente y a cuyo patrimonio pasan a formar parte.

    2. El artículo 89.3 del TRLIS establece que:

    "3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta ley.

    No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico se imputará a los bienes y derechos adquiridos, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

    a) Que la participación no hubiese sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.

    El requisito previsto en este párrafo a) se entenderá cumplido:

    1º Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.

    Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a esta ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

    2º Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

    b) Que la entidad adquirente de la participación no se encuentre respecto de la entidad que la transmitió en alguno de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. A estos efectos se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los contemplados en la sección 1ª del capítulo I de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre.

    El requisito previsto en este párrafo b) no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.

    Cuando se cumplan los requisitos a) y b) anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del inmovilizado adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11.
    Cuando se cumpla el requisito a), pero no se cumpla el establecido en el párrafo b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible."

    Puesto que la entidad consultante tiene el 100% del capital de la entidad transmitente, el patrimonio adquirido a través de esta operación se valorará a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.3 del TRLIS.

    De acuerdo con este criterio, cualquiera que sea la valoración que resulte de las participaciones en las entidades no residentes integrantes del patrimonio de la entidad transmitente, la deducibilidad de la depreciación de esas participaciones está condicionada a que la provisión se haya contabilizado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19.3 del TRLIS, y, además, el importe deducible estará limitado a la diferencia de valores teóricos a que se refiere el artículo 12.3 del TRLIS. Con carácter previo, a efectos de determinar la deducibilidad fiscal de aquella provisión, ésta se calculará en relación con el valor de esas participaciones que, a efectos fiscales, haya resultado de aquella valoración.

    3. El apartado 5 del artículo 12 del TRLIS fue introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, "con efectos para las adquisiciones de participaciones realizadas en los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2002_".

    En el caso planteado, cuando la consultante adquiere en el ejercicio 1999 la totalidad de la participación en la entidad transmitente está adquiriendo indirectamente las participaciones que esta última entidad tiene en las entidades no residentes, esto es, se han adquirido en un período impositivo iniciado con anterioridad al 1 de enero de 2002, lo cual imposibilita practicar esta deducción.

    4. Siempre que la fusión descrita en el escrito de consulta cumpla los requisitos exigidos para las operaciones de esta naturaleza por los artículos 83 y siguientes del TRLIS, la diferencia entre el precio de adquisición de la participación en la entidad B, que se anula como consecuencia de la operación de fusión, y el valor teórico de dicha participación, tendrá el tratamiento previsto en el artículo 89.3 del TRLIS a efectos fiscales, esto es:

    En primer lugar, se determinará la parte de dicha diferencia que, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, deba imputarse a los bienes y derechos adquiridos de la sociedad B como consecuencia de la fusión.

    Esta imputación tendrá efectos fiscales en los mismos términos y requisitos contemplados en los apartados a) y b) del apartado 3 del artículo 89 del TRLIS.

    La diferencia entre el precio de adquisición de la participación en B y el valor teórico de la misma, una vez minorada en la parte que resulte imputable a los bienes y derechos adquiridos a los que nos acabamos de referir, será fiscalmente deducible con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, condicionada al cumplimiento igualmente de los requisitos previstos en las letras a) y b) del artículo 89.3 del TRLIS.

    Esta diferencia debe determinarse en función de los valores existentes en el momento en que se produce la adquisición del patrimonio de la entidad transmitente como consecuencia de la operación de fusión realizada con la anulación de la participación, con independencia de la fecha en que dicha participación fue adquirida. Puesto que el acuerdo de fusión debe hacerse constar en escritura pública y su eficacia queda supeditada a la inscripción de la misma en el Registro Mercantil (artículos 244 y 245 del TRLSA), los efectos fiscales de la fusión y, por tanto, el momento en que debe determinarse la imputación de la diferencia positiva entre el precio de adquisición de la participación y el valor teórico a los bienes y derechos adquiridos, prevista en el artículo 89.3 del TRLIS, es en el momento en que tenga eficacia la fusión frente a terceros, esto es, en el momento de inscripción de la operación en el Registro Mercantil.

    5. En relación con la valoración en sede de la entidad A, de los inmuebles que la entidad B está adquiriendo en régimen de arrendamiento financiero, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.3 del TRLIS, procederá la imputación de un mayor valor a los mismos de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991.

    No obstante, dado que las condiciones del contrato de arrendamiento financiero no se ven alteradas por el hecho de realizarse la operación de fusión, los efectos fiscales de dicho contrato son los mismos que los existentes antes de realizarse dicha operación, en base a lo establecido en el artículo 90 del TRLIS, por lo que el límite de la cuota fiscalmente deducible prevista en el artículo 115.6 del TRLIS no se modifica por la operación de fusión. En caso de que fiscalmente se impute un mayor valor al inmovilizado inmaterial correspondiente al inmueble objeto de este contrato por cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 89.3 del TRLIS, la deducción fiscal de la amortización contable correspondiente a ese mayor valor se regulará por lo establecido en el artículo 1.7 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio.

    6. Respecto a la revalorización de bienes y derechos adquiridos en los términos establecidos en el artículo 89.3 del TRLIS, tal y como se ha indicado en el punto 4 de la presente contestación, se calculará en el momento en que tenga eficacia la fusión frente a terceros, esto es, en el momento de inscripción de la operación en el Registro Mercantil, por lo que solamente procederá la imputación sobre los bienes y derechos existentes en el momento de realizarse la fusión.

    7. El mayor valor atribuido a los bienes y derechos recibidos, en aplicación del artículo 89.3 del TRLIS, tiene efectos fiscales para todos los bienes del inmovilizado, incluido el financiero. Por tanto, el nuevo valor que, en su caso, se haya atribuido a las acciones recibidas por la entidad A, procedentes del patrimonio de la entidad B, será el aplicable a los efectos de la determinación de las posibles provisiones fiscalmente deducibles según lo dispuesto en el artículo 12.3 del TRLIS.

    8. En el caso de las participaciones en el capital de la entidad B, adquiridas por la entidad A a entidades no residentes en España, se plantea por la consultante si debe probarse que la parte imputable a las mismas de la diferencia a que se refiere el artículo 89.3 del TRLIS que se atribuye como mayor valor de los elementos del inmovilizado integrantes del patrimonio de la entidad B, ha pagado efectivamente impuestos en España, o si basta con probar que los sucesivos transmitentes de la participación han sido entidades residentes en España.

    Según establece el artículo 89.3 del TRLIS en su penúltimo párrafo, la valoración que resulte de la parte imputada a los elementos de inmovilizado adquiridos tendrá efectos fiscales, si se cumplen los requisitos previstos en sus letras a) y b).

    En este punto es necesario recordar la razón de ser de la letra a) del apartado 3 del artículo 89 del TRLIS, que no es otra que el establecer un sistema para evitar la doble imposición que se puede producir en este tipo de transmisiones. En efecto, el TRLIS trata de establecer un mecanismo para aquellos supuestos en que la participación anulada como consecuencia de la fusión por absorción recoja un valor superior a su valor teórico, de tal manera que, cuando se dé esta circunstancia, el importe del referido exceso de valor podría llegar a tributar doblemente en territorio español, en primer lugar, en la persona o entidad a la que se adquirió la participación y, en segundo lugar, en la entidad adquirente, una vez realizada la operación. El artículo 89 del TRLIS, al objeto de evitar la doble imposición, da efectos fiscales a ese exceso de valor, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en dicho precepto legal. En cuanto a la forma de probar la tributación efectiva de la citada diferencia, la prueba corresponde a la entidad consultante, por cualquiera de los medios generalmente aceptados en Derecho.
    9. Los mismos argumentos deben aplicarse en el caso de que los transmitentes de las participaciones hayan sido personas físicas residentes en territorio español, si bien, en este supuesto, deberá probarse que la ganancia patrimonial obtenida por las personas físicas que se corresponda con la diferencia a que se refiere el artículo 89.3 del TRLIS se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en la proporción en que haya tenido lugar dicha integración.

    10. En relación con las participaciones de la entidad B, adquiridas por la entidad A a una entidad no residente a través de una operación de canje de valores acogida al régimen fiscal especial del Impuesto sobre Sociedades, el artículo 87.2 del TRLIS establece:

    "2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último.

    En aquellos casos en que las rentas generadas en los socios no estuviesen sujetas a tributación en territorio español, se tomará el valor convenido entre las partes con el límite del valor normal de mercado".

    Aún en el caso de que el valor contable en la entidad A de aquellas participaciones fuese su valor de mercado y dicho valor fuese superior al valor teórico de la participación en la entidad transmitente en el momento de realizarse la operación de fusión, para que tenga efectos fiscales la diferencia entre ambos valores deberá probarse que el importe de esa diferencia ha tributado en territorio español o en un Estado miembro de la Unión Europea soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este Impuesto.

    11. En relación con las participaciones de la entidad B, adquiridas por la entidad A a una entidad residente a través de dicha operación de canje de valores acogida al régimen fiscal especial del Impuesto sobre Sociedades, puesto que dichos valores se contabilizaron por la entidad A por su valor de mercado, se plantea si es posible eliminar la doble imposición tendiendo en cuenta que los socios han transmitido la participación. Para este supuesto, el artículo 95.2 del TRLIS establece que:

    "2. Cuando por la forma en como contabilizó la entidad adquirente no hubiera sido posible evitar la doble imposición por aplicación de las normas previstas en el apartado anterior dicha entidad practicará, en el momento de su extinción, los ajustes de signo contrario a los que hubiere practicado por aplicación de las reglas de valoración establecidas en los artículos 86, 87.2 y 94 de esta ley. La entidad adquirente podrá practicar los referidos ajustes de signo contrario con anterioridad a su extinción, siempre que pruebe que se ha transmitido por los socios su participación y con el límite de la cuantía que se haya integrado en la base imponible de estos con ocasión de la transmisión".

    El apartado 2 del artículo 95 del TRLIS trata de evitar la doble imposición que se genera cuando, en supuestos como el planteado, la entidad que recibe la participación en la entidad dominada que después es absorbida, la contabiliza por el valor real, de tal forma que no resultan operativas las medidas para evitar la doble imposición previstas en el apartado 1 del mismo artículo 95.

    En efecto, si la consultante contabiliza la participación recibida por su valor real, cuando se transmita no se producirá resultado contable alguno por la parte de renta diferida en aplicación del capítulo VIII del título VII del TRLIS, por lo que no serán aplicables las reglas establecidas en el TRLIS para evitar la doble imposición sobre dividendos y plusvalías por cuanto dicha renta no se corresponde con un beneficio contable.
    Así, la aplicación del artículo 95.2 del TRLIS requiere que la renta que no tributó con ocasión de la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS sea gravada con posterioridad, tanto en sede de la propia sociedad, al transmitirse la participación recibida, como en sede del socio, cuando se produce la transmisión de la participación en la consultante.

    Dado que la consultante no ha realizado transmisión de la participación en la entidad absorbida, no habrá realizado ajuste positivo alguno y, por tanto, con ocasión de la operación de fusión no procederá realizar ningún ajuste negativo para determinar su base imponible.

    No obstante, procederá practicar dichos ajustes positivos cuando se transmita o amortice el patrimonio recibido de la entidad absorbida dado que la valoración contable de ese patrimonio se ha realizado teniendo en cuenta el valor de mercado de la participación en aquella entidad cuando, por el contrario, el valor fiscal de ese patrimonio se determina en función del valor fiscal de esa misma participación (en algún caso inferior al contable), consecuencia de aplicar los criterios de valoración del canje de valores.

    No procederá realizar dichos ajustes positivos exclusivamente por la parte de la diferencia entre el valor de mercado de la participación en la sociedad absorbida por el cual parece estar contabilizada en la consultante y el valor teórico de esta última sociedad que tenga efectos fiscales por aplicación del artículo 89.3 del TRLIS

    Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 95.2 del TRLIS, de probarse que el socio transmitió la participación recibida en la entidad consultante con ocasión del canje por un importe igual o superior al valor de mercado por el cual registró la consultante la participación de la absorbida y que integró en su base imponible la renta obtenida en dicha transmisión, la consultante podrá realizar un ajuste de signo contrario a los practicados con anterioridad imputable a la parte de la referida diferencia que no tuvo efectos fiscales y se corresponda con bienes del inmovilizado de la sociedad absorbida y con el fondo de comercio a que se refiere el artículo 89.3 del TRLIS.

    12. Por último, según se ha indicado en el punto 4 de esta contestación, el mayor valor atribuido a los bienes y derechos amortizables y el fondo de comercio tendrá efectos desde el momento en que tenga eficacia la fusión frente a terceros, esto es, en el momento de inscripción de la operación en el Registro Mercantil, y con independencia de la fecha de retroacción contable.



Art.84 RDL 4/2004 Impuesto sobre Sociedades.

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