Consulta Vinculante DGT V0575-11. Cumplimiento de requisito de objeto social con elevación a público
| Consulta número: V0575-11 - Fecha: 09/03/2011 |  |
| Órgano: SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Jurídicas |
DESCRIPCIÓN-HECHOS
La sociedad consultante es una sociedad limitada que está interesada en optar por la aplicación del régimen especial del capítulo XIV del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. En la actualidad, el objeto social de la interesada no comprende la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales. No obstante, con carácter previo a la comunicación de la opción por la aplicación de dicho régimen, la junta general acordará la modificación de los estatutos para incorporar al objeto social la referida actividad. Esa modificación se hará constar en escritura pública y se cumplirán también el resto de requisitos constitutivos que establece la norma mercantil para la validez y eficacia de ese acuerdo, aunque es previsible que la efectiva inscripción en el Registro Mercantil se retrase en el tiempo.CUESTIÓN-PLANTEADA
Si para el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 116.1 del TRLIS, por el que se exige que el objeto social de la entidad comprenda la referida actividad, sería suficiente la elevación a público del acuerdo adoptado por la junta general de socios de la entidad por la que se modifican sus estatutos, incorporando en el objeto social dicha actividad, adjuntándose además al escrito de comunicación de acogimiento al régimen la documentación acreditativa de la modificación estatutaria realizada.CONTESTACIÓN-COMPLETA
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo: "1. Podrán acogerse al régimen previsto en este capítulo las entidades cuyo objeto social comprenda la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales. Los valores o participaciones representativos de la participación en el capital de la entidad de tenencia de valores extranjeros deberán ser nominativos. Las entidades sometidas a los regímenes especiales de las agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, y de uniones temporales de empresas, no podrán acogerse al régimen de este capítulo. Tampoco podrán acogerse las entidades que tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, siempre que en el mismo tiempo de al menos 90 días del ejercicio social más del 50 % del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos que éste está constituido por el cónyuge y las demás personas unidas por vínculos de parentesco, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el cuarto grado, inclusive, excepto que la totalidad de los socios sean personas jurídicas que, a su vez, no cumplan las condiciones anteriores o cuando una persona jurídica de derecho público sea titular de más del 50 % del capital, así como cuando los valores representativos de la participación de la entidad estuviesen admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores previstos en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de valores. 2. La opción por el régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros deberá comunicarse al Ministerio de Hacienda. El régimen se aplicará al período impositivo que finalice con posterioridad a dicha comunicación y a los sucesivos que concluyan antes de que se comunique al Ministerio de Hacienda la renuncia al régimen. Reglamentariamente se podrán establecer los requisitos de la comunicación y el contenido de la información a suministrar con ella."
En desarrollo de lo anterior, el artículo 41.1 del Real Decreto 1777/2004, 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades señala que: "1. La opción por el régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros deberá comunicarse a la Administración tributaria. 2. El régimen se aplicará al período impositivo que finalice con posterioridad a la comunicación y a los sucesivos que concluyan antes de que se comunique a la Administración tributaria la renuncia al mismo."
Mercantilmente, el artículo 23.b) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capitales (en adelante TRLSC) establece que: "En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar: (...). El objeto social, determinando las actividades que lo integran."
Adicionalmente, el artículo 288.1 del TRLSC dispone lo siguiente: "1. En las sociedades de responsabilidad limitada el acuerdo de modificación de los estatutos sociales se adoptará conforme a lo dispuesto en el artículo 199 sobre mayoría legal reforzada."
Por su parte, con arreglo a lo establecido en el artículo 290.1 del TRLSC: "1. En todo caso, el acuerdo de modificación de los estatutos se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil".
Finalmente, en desarrollo de lo anterior, el artículo 163.1 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, establece que: "Para la inscripción en el Registro Mercantil (_) de cualquier modificación del objeto social, se acreditará en la escritura la publicación del correspondiente anuncio en un diario de gran circulación en la provincia o provincias respectivas".
Por su parte, el artículo 164 del mismo texto reglamentario señala que: "En la inscripción de cualquier modificación estatutaria se hará constar, además de las circunstancias generales, la nueva redacción dada a los artículos de los estatutos que se modifican o adicionan, así como, en su caso, la expresión de los que se derogan o sustituyen."
Ello hace que resulte de aplicación lo establecido por el artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, (BOE de 31 de julio), en adelante RRM, en virtud del cual: "1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción. 2. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos. 3. En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable. Quienes hayan ocasionado la discordancia estarán obligados a resarcir al perjudicado. 4. La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción.".
A la vista de lo anterior, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 9.1 del RRM, el acuerdo de modificación del objeto social, como acto sometido a inscripción, solo será oponible frente a terceros de buena fe a partir de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, en adelante BORME, con las salvedades que los apartados 2 y 3 del propio artículo 9 del RRM señalan. Por tanto, el acuerdo de modificación estatutaria indicado, mediante el cual la consultante incorporará a su objeto social "la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales", deberá adoptarse con la mayoría legal reforzada prevista en el artículo 199 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ser elevado a público y, finalmente, ser inscrito en el Registro Mercantil y publicado en el BORME. En el supuesto concreto planteado, el acuerdo de modificación estatutaria será válidamente adoptado con arreglo a la normativa mercantil y se elevará a público. No obstante, es previsible que la efectiva inscripción de dicho acuerdo en el Registro Mercantil se retrase en el tiempo. A su vez, se indica que la entidad consultante presentará ante la Administración Tributaria, junto con el escrito de comunicación de acogimiento al régimen especial del capítulo XIV del título VII del TRLIS, la documentación acreditativa de la modificación estatutaria formalizada en escritura pública. Por tanto, dado que la Administración Tributaria tendrá conocimiento del acto sujeto a inscripción y no publicado dejará de tener la consideración de tercero de buena fe, en cuyo caso, no le sería de aplicación el artículo 9.1 del RRM, sino la excepción del artículo 9.4 del mismo texto reglamentario. En definitiva, la consultante podrá optar por aplicar el régimen especial de Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros regulado en el capítulo XIV del Título VII del TRLIS desde la fecha en que la modificación del objeto social planteada produzca efectos jurídicos, esto es, desde la fecha en que la Administración tributaria competente tenga conocimiento de dicho acuerdo, válidamente adoptado y elevado a público, siempre y cuando la consultante cumpla los restantes requisitos previstos en el artículo 116 del TRLIS.
Sin perjuicio de lo anterior, el conocimiento, por parte de la Administración tributaria competente, del acto sujeto a inscripción y no inscrito deberá ser probado por quien pretende la oponibilidad frente a la misma, es decir, por el obligado tributario que pretende la aplicación del régimen especial de entidades de tenencia de valores extranjeros, por aplicación del artículo 9.4 del RRM, en relación con el artículo 105.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, (BOE de 18 de diciembre). Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Legislación
Art.116 RDL 4/2004 Impuesto sobre Sociedades.Siguiente: Consulta Vinculante DGT V0483-11. Aplicación Rég. Ent. parcialmente exentas Asociación Mediadores
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