Consulta número: V2055-12 - Fecha: 26/10/2012
Órgano: SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas

NORMATIVA TRLIS RDLeg 4/2004 art. 12-5



   La entidad consultante plantea la interpretación del artículo 12, apartado 5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en el caso de la adquisición de participaciones indirectas.



    Cómo debe calcularse el fondo de comercio financiero que genera derecho a la aplicación de la deducción establecida en el apartado 5 del artículo 12 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en concreto, si deben tenerse en cuenta aquellos fondos de comercio que figuren contabilizados en las entidades indirectamente participadas.



    El apartado 5 del artículo 12 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que:

    "5. Cuando se adquieran valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, cuyas rentas puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de esta Ley, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y el patrimonio neto de la entidad participada a la fecha de adquisición, en proporción a esa participación, se imputará a los bienes y derechos de la entidad no residente en territorio español, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de la diferencia que no hubiera sido imputada será deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, salvo que se hubiese incluido en la base de la deducción del artículo 37 de esta Ley, sin perjuicio de lo establecido con la normativa contable de aplicación.

    La deducción de esta diferencia será compatible, en su caso, con las pérdidas por deterioro a que se refiere el apartado 3 de este artículo.

    La deducción establecida en este apartado no será de aplicación a las adquisiciones de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, realizadas a partir de 21 de diciembre de 2007, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 1 de la decisión de la Comisión Europea de 28 de octubre de 2009 y en el apartado 3 del artículo 1 de la Decisión de la Comisión de 12 de enero de 2011, relativas a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras, asunto C-45/2007, respecto a las adquisiciones relacionadas con una obligación irrevocable convenida antes del 21 de diciembre de 2007.

    No obstante, tratándose de adquisiciones de valores que confieran la mayoría de la participación en los fondos propios de entidades residentes en otro Estado no miembro de la Unión Europea, realizadas entre el 21 de diciembre de 2007 y el 21 de mayo de 2011, podrá aplicarse la deducción establecida en este apartado cuando se demuestre la existencia de obstáculos jurídicos explícitos a las combinaciones transfronterizas de empresas, en los términos establecidos en los apartados 4 y 5 del artículo 1 de la citada Decisión de la Comisión de 12 de enero de 2011."

    En relación con la aplicación práctica del precepto transcrito, cabe señalar que el artículo 21 del TRLIS establece los requisitos de aplicación del método de exención para evitar la doble imposición en el caso de dividendos y rentas derivadas de la transmisión de participaciones de fuente extranjera.

    Uno de los requisitos exigidos, el previsto en la letra c) del apartado 1 de este artículo 21 del TRLIS se basa en la realización de actividades económicas por parte de la entidad adquirida, de manera que es posible que la entidad operativa esté directamente participada por la entidad adquirente o bien se encuentre en segundos o ulteriores niveles. En este último caso, el párrafo 2º de dicha letra c) dispone que, en el caso de que la entidad directamente participada perciba a su vez dividendos de otras entidades no residentes, respecto de las cuales el sujeto pasivo cumpla indirectamente los requisitos del propio apartado 1 del artículo 21 del TRLIS, dichos dividendos tendrán asimismo la consideración de rentas empresariales.

    Esto es, el artículo 21 del TRLIS resulta aplicable a los supuestos en que las entidades operativas se encuentren ubicadas en segundos o ulteriores niveles, de manera que, de ser así, se hace abstracción de la entidad holding interpuesta para analizar el cumplimiento de los requisitos exigidos de forma indirecta.

    En conclusión, el hecho de que las filiales operativas respecto de las que se cumplen los requisitos del artículo 21 del TRLIS se ubiquen en diferentes niveles de participación no desvirtua la aplicación del artículo 12.5 del mismo texto legal, en la medida en que éste incluye una referencia expresa al cumplimiento de los requisitos exigidos en aquel.

    Asimismo, la realidad económica pone de manifiesto que la adquisición de participaciones en entidades no residentes en territorio español que sean operativas se realiza, en múltiples ocasiones, de forma indirecta, mediante la toma de participaciones en sociedades holding. En este sentido, la presencia de entidades holding intermedias no debe ser un obstáculo a la realización de inversiones empresariales, ni debe suponer, en sí mismo, una discriminación en la aplicación de una norma fiscal, en la medida en que la adquisición realizada cumpla fielmente la propia finalidad del precepto a aplicar. Este es el caso de las filiales operativas indirectas, teniendo en cuenta, adicionalmente, que la estructura empresarial adquirida, en numerosas ocasiones, no viene establecida por el propio adquirente, sino por circunstancias exógenas.

    Por tanto, la deducción fiscal del fondo de comercio financiero se debe hacer extensiva a los distintos niveles de participación, de manera que el artículo 12.5 del TRLIS resulte aplicable no sólo al referido fondo de comercio existente en una entidad directamente participada, sino también el que se encuentre en segundos o ulteriores niveles de participación. Para ello, será necesario probar, a través del balance consolidado o por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, que existe una parte del precio de adquisición de la entidad holding directamente adquirida que, en el momento de realizarse la misma, inequívocamente se corresponde con un fondo de comercio financiero existente en una entidad indirectamente participada sobre la que se cumplan los requisitos del artículo 21 del TRLIS.

    En el escrito de consulta, se plantea cómo calcular el fondo de comercio financiero, esto es, implícito en el precio de adquisición de participaciones, en el caso de sociedades indirectamente participadas en las que pueden existir fondos de comercio previamente contabilizados como consecuencia de la aplicación de normas contables locales, y que se corresponden con una adquisición previamente realizada a nivel de las entidades subholding.

    A estos efectos, cabe recordar el propio concepto del fondo de comercio, entendiéndose como tal, de acuerdo con la Norma de Registro y Valoración 19ª del Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, como el exceso, en la fecha de adquisición, del coste de la combinación de negocios sobre el correspondiente valor de los activos identificables adquiridos menos el de los pasivos asumidos. Así, a diferencia de lo que ocurre con el resto de activos intangibles, el fondo de comercio no es per se un activo identificable en sí mismo, sino que representa el sobreprecio pagado en una adquisición de un negocio, directa o indirectamente, consecuencia de la expectativa de beneficios futura del negocio adquirido. No se trata, por tanto, de un activo de valoración autónoma, sino que es un mero reflejo de la diferencia entre el precio pagado en la adquisición de un negocio, y el valor real de los activos identificables que posee el negocio adquirido, con independencia que dicha adquisición sea directa o indirecta. Esto significa que su cálculo no puede verse alterado por el hecho de que la adquisición del negocio se realice directamente, o se adquiera de forma indirecta a través de la adquisición de participaciones en la entidad titular del citado negocio.

    Asimismo, debe tenerse en cuenta que el cálculo del fondo de comercio financiero debe realizarse atendiendo a criterios contables españoles, en base a lo establecido en el propio artículo 12.5 del TRLIS, de manera que su cálculo se realizará de acuerdo con el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y del Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, que sustituyó al anterior. Dicho cálculo incluye la eliminación inversión-fondos propios, teniendo en cuenta que el artículo 12.5 del TRLIS realiza una remisión genérica a la normativa contable española de consolidación, y no a determinados preceptos del mismo. En este sentido, el fondo de comercio deberá determinarse por la diferencia entre el valor de adquisición de la participación y el valor de mercado, según establece el artículo 23 del Real Decreto 1815/1991, o el valor razonable de los activos identificables y pasivos asumidos en la fecha de adquisición, en los términos establecidos en el artículo 25 del Real Decreto 1159/2010.

     De lo contrario, de calcularse el fondo de comercio financiero teniendo en cuenta la normativa contable existente en otros países supondría asumir criterios contables ajenos a la normativa española, y generar discriminaciones entre distintas inversiones por el mero hecho de ubicarse las mismas en países con diferente normativa contable. Por lo que, tal y como predica el artículo 12.5 del TRLIS, debe utilizarse la normativa contable española a los efectos de calcular el fondo de comercio financiero, en concreto, las normas sobre consolidación fiscal, inclusive la eliminación inversión fondos-propios.

    Así, a la hora de calcular el fondo de comercio financiero que genera derecho a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 12.5 del TRLIS deberán tenerse en cuenta los activos identificables correspondientes al negocio adquirido en la fecha en que se haya producido dicha adquisición, en los términos establecidos en la normativa contable española de consolidación, sin que deban tenerse en cuenta fondos de comercio que figuren contabilizados en entidades subholding, por cuanto de admitirse dicha valoración supondría alterar irracionalmente las normas de consolidación contable españolas. En caso contrario, de admitirse como activo identificable un fondo de comercio ya registrado, se llegaría al absurdo de invalidar la aplicación práctica del artículo 12.5 del TRLIS, al atribuirle un valor real a dicho fondo de comercio que absorbería todo aquel que generara derecho a la aplicación del precepto citado.

     Adicionalmente, el hecho de que una entidad subholding haya adquirido previamente ese fondo de comercio, no invalida ni anula la adquisición que realiza el adquirente que se pretende aplicar la deducción fiscal de dicho fondo de comercio, por cuanto éste ha adquirido todo el sobreprecio pagado por encima del valor razonable o de mercado de los elementos patrimoniales adquiridos, con independencia de que, con carácter previo, alguien haya satisfecho parte de dicho sobreprecio.

     En conclusión, el fondo de comercio satisfecho en la adquisición de participaciones en entidades no residentes en territorio español que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 del TRLIS, vendrá determinado por la diferencia entre el precio de adquisición de estas y el valor razonable de los activos identificables adquiridos, directa o indirectamente, sin que se deba considerar como integrante de estos un fondo de comercio previamente satisfecho que figure contabilizado según normas contables de un país o territorio de residencia de la entidad subholding adquirida.



    Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.