Consulta número: V0883-10 - Fecha: 03/05/2010
Órgano: SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas

NORMATIVA LIS, TRLIS RDLeg 4/2004 art. 90-3



   La entidad R, residente en Reino Unido tiene una sucursal S en territorio español. Se pretende realizar una aportación no dineraria de la rama de actividad de dicha sucursal a la entidad E residente en territorio español. R y E pertenecen al mismo grupo económico.

    S tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación.


    
    Si la entidad E puede compensar las bases imponibles negativas pendientes de compensación en S, teniendo en cuenta que las mismas no han sido computadas ni podrán serlo en un futuro en sede de la entidad transmitente.



    La presente contestación no analiza la procedencia de la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, tomando como punto de partida la presunción de su aplicación.

    El artículo 90.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que:

    "3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.

    Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.

    En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio."

    En cuanto a la transmisión del derecho a la compensación de las bases imponibles negativas pendientes de compensar en el establecimiento permanente de la entidad no residente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 90.3 del TRLIS, es preciso determinar si la aportación del establecimiento permanente determina o no la sucesión a título universal de la entidad adquirente; de modo que, si se produce la sucesión a título universal, se transmitirá el derecho a la compensación, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo; si no se produce no se transmitirá tal derecho.

    La interpretación de estos preceptos debe hacerse a la luz de lo establecido en los artículos 6 y 10 de la Directiva 90/434/CEE de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros, y de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. De acuerdo con ello, en el supuesto de aportación de un establecimiento permanente situado en España, de una entidad residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, y siempre que se trate de una operación realizada en el ámbito de la citada Directiva, hay que concluir que resultará aplicable lo previsto en el artículo 90.3. del TRLIS, admitiendo que las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente puedan ser compensadas por la entidad adquirente. Por el mismo motivo, serán de aplicación, en todo caso, las limitaciones a la compensación de las bases imponibles negativas a que se refiere el citado artículo 90.3 del TRLIS, de manera que, las bases imponibles negativas pendientes no serán compensables en sede de la entidad adquirente cuando la entidad transmitente y la adquirente formen parte de un grupo de sociedades, en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, y dichas bases imponibles negativas hayan sido computadas en sede de la entidad transmitente, o bien cuando las pérdidas del establecimiento permanente hubieran sido computadas con anterioridad, o pudieran serlo en el futuro, por la entidad transmitente en su lugar de residencia.

    No obstante, la aplicación del régimen fiscal especial exige optar por el mismo y, además, ha de cumplirse lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, por el cual:

"_..
    2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participen en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."



    Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Legislación

Art.90 RDL 4/2004 Impuesto sobre Sociedades.