Consulta número: V0690-10 - Fecha: 12/04/2010
Órgano: SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas

NORMATIVA LIS, TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96



    A 31/10/2009 la entidad consultante está participada en un 80% por una sociedad A residente en Italia y en un 20% por una persona física residente en España de nacionalidad italiana. Entre la sociedad A y la persona física no existe ninguna relación a excepción de que ambos son socios de la consultante.

    Una sociedad B está participada en un 51% por la sociedad A y en un 49% por la entidad consultante.
    Ambas sociedades realizan la misma actividad de comercialización, importación y exportación de construcciones mecánicas en general.

    En 2010 la entidad consultante adquirirá la participación de la sociedad A en la sociedad B, pasando a ser propietaria del 100% de esta última. El precio de compra será el nominal del capital social.

    La entidad consultante está considerando realizar una fusión por absorción con la sociedad B durante 2010, con el objetivo de simplificar la estructura empresarial, ya que no existen beneficios añadidos por el hecho de explotar el mismo negocio mediante dos sociedades, sino que al contrario, conlleva más gastos que para la segunda resultan imposibles de soportar debido a la caída de ventas que está sufriendo en 2009.

    Con esta fusión se persigue un ahorro de costes de gestión y que la misma sea más ordenada y eficaz, y asimismo, en caso de necesitar financiación bancaria, se podría concentrar la misma obteniendo posiblemente unas mejores condiciones económicas de financiación optimizando la estructura financiera y de tesorería. Por último, se hablaría con una sola voz ante clientes y proveedores y se obtendría una sociedad mayor que mejoraría la imagen ante los mismos.

    La sociedad B tiene unas bases imponibles negativas provenientes del ejercicio 2008 y previsiblemente en 2009 obtendrá pérdidas que le llevarán a generar una nueva base imponible negativa.



   
    1. Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

    2. Si es posible la transmisión de la totalidad de las bases imponibles negativas existentes a 31/12/2009 y podrán compensarse con bases imponibles positivas de ejercicios posteriores de la entidad consultante.

    3. Si tendrá efectos fiscales para la sociedad adquirente los bienes adquiridos de acuerdo con el artículo 89.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y cómo se valorarán los mismos.



    El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

    Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual "una entidad  transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social".

    En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Asimismo, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con el artículo 31 del mismo texto legal, establece los requisitos necesarios para los supuestos, entre otros, de absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa por un socio.

    Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.

    Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS:

    "2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(_)"

    Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

    Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

    En relación con la operación de fusión planteada, en base a la finalidad del régimen especial se requiere que la misma redunde en beneficio de las actividades desarrolladas, por cuanto el propio negocio jurídico de la fusión permite que las actividades que hasta ahora se estaban desarrollando a través de dos entidades se vean favorecidas y reforzadas por su realización en sede de una única persona jurídica. Sin embargo, estas circunstancias no parecen observarse en el supuesto concreto planteado, puesto que, de los hechos manifestados en el escrito de consulta y de la documentación aportada junto al mismo, se observa que la actividad en sede de la sociedad B (sociedad absorbida) es mínima, pudiendo desprenderse de sus datos económicos que ha dado de baja su inmovilizado, tiene unos gastos considerablemente superiores a sus ingresos, que determinan la escasa viabilidad económica de la sociedad, y tiene un patrimonio neto negativo que la sitúa en vías de disolución. Sin perjuicio de lo anterior, la existencia en la sociedad absorbida de bases imponibles negativas pendientes de compensar podría determinar que la operación de fusión planteada se realizase con la mera finalidad de lograr una ventaja fiscal que impediría la aplicación del citado régimen especial. En el supuesto concreto planteado, no se aprecia que la operación prevista suponga una restructuración de las actividades empresariales llevadas a cabo por las sociedades implicadas (entidad consultante y sociedad B). A su vez, tampoco se observa que la operación de fusión planteada vaya a dar lugar a una estructura de recursos propios reforzada e incrementada, que permita reforzar la competitividad de la sociedad absorbente (entidad consultante) en el mercado y vaya a mejorar su capacidad de negociación en los mercados financieros, dado que el patrimonio neto que recibiría de la sociedad B es negativo.

    En definitiva, teniendo en cuenta que la operación objeto de consulta no supondría una verdadera reorganización de las actividades económicas de las sociedades intervinientes, dada la escasa viabilidad económica de la sociedad absorbida y su práctica situación en vías de disolución, ni implicaría la mejora de la estructura patrimonial de la sociedad absorbente (entidad consultante), dado que el patrimonio neto que recibiría en virtud de la fusión sería negativo y dada la existencia de bases imponibles pendientes de compensar en sede de la sociedad B, no procedería la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, por cuanto se aprecia la existencia de una ventaja fiscal cual es la compensación de las bases imponibles negativas, generadas por la sociedad absorbida (B), en sede de la entidad consultante, a través del proceso de fusión, teniendo en cuenta que la sociedad B tiene una actividad mínima, que determina unos ingresos muy inferiores a sus gastos, y que, por tanto, su propia actividad de forma independiente no generaría rentas positivas suficientes como para compensar tales pérdidas, las cuales sí podrían ser aprovechadas en sede de la consultante.



    Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Legislación

Art.83 RDL 4/2004 Impuesto sobre Sociedades.
Art.96 RDL 4/2004 Impuesto sobre Sociedades.