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Boletín nº28 15/07/2025

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CONSULTAS FRECUENTES

¿Deben estar preocupados los asesores fiscales tras la condena penal de 80 años a Fernando Peña en el caso Nummaria?

La reciente sentencia de la Audiencia Nacional que impone una condena de 80 años de prisión a Fernando Peña, asesor fiscal del conocido como caso Nummaria, ha causado una considerable inquietud en el sector profesional de la asesoría fiscal. Mientras que el tribunal condenó al asesor como cooperador necesario y cerebro del entramado fraudulento, absolvió a Ana Duato aplicando el principio de duda razonable sobre su conocimiento de la ilegalidad de las operaciones.

Esta disparidad en el tratamiento judicial ha generado una preocupación comprensible entre los profesionales del sector sobre el riesgo de que sus clientes puedan intentar trasladarles la responsabilidad en futuros procedimientos, pero nada más lejos de la realidad para la mayoría de los asesores que se limitan a conseguir la mejor posición fiscal para sus clientes dentro del marco legal establecido. En otras palabras, no es lo mismo rebajar la factura fiscal aprovechando los incentivos y las diferentes opciones e interpretaciones que permite la legislación tributaria que ocultar rentas, falsear datos o simular situaciones para defraudar a la Hacienda pública.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que no se trata de una sentencia firme, puede ser objeto de recurso de apelación ante la propia Audiencia Nacional o de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, por lo que la condena final puede ser diferente o incluso completamente revocada y aunque se ratificaran los 80 años de cárcel impuestos en total, debe tenerse en cuenta que el artículo 76 del Código Penal establece un límite máximo de cumplimiento efectivo. En casos como este, donde concurren múltiples delitos y penas privativas de libertad, el tiempo máximo de cumplimiento efectivo no puede superar los 20 años, lo que permite contextualizar mejor el impacto real de la condena, además de la posibilidad de acceder con anterioridad al tercer grado o incluso a la libertad condicional.

Seguramente esta apreciación no rebaje la inquietud del sector. Además, se trata de un desasosiego lógico, ya que se fundamenta en una realidad procesal recurrente: cuando los contribuyentes se enfrentan a investigaciones por fraude fiscal, es habitual que señalen a sus asesores como responsables de las irregularidades, alegando desconocimiento o engaño, en una clara estrategia defensiva de "culpar al asesor fiscal". Y la preocupación se acentúa porque, aún con la condena del cliente, los asesores fiscales pueden ser considerados cooperadores necesarios cuando su contribución al delito resulta indispensable para su ejecución.

Diferencias entre responsabilidad civil y penal.

En este punto, es fundamental distinguir entre los diferentes tipos de responsabilidad a los que puede enfrentarse un asesor fiscal. La responsabilidad civil, que se basa en el incumplimiento contractual previsto en el artículo 1101 del Código Civil, establece la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por dolo, negligencia o morosidad. Esta responsabilidad puede incluir conceptos como sanciones impuestas al cliente, intereses de demora y gastos de nuevo asesoramiento, aunque excluye habitualmente la cuota tributaria, que se considera una obligación legal inexcusable.

No obstante, también debemos tener en cuenta la posible derivación de responsabilidad al asesor fiscal en el ámbito tributario, que se extiende tanto a la deuda tributaria como a la sanción administrativa. El artículo 42.1.a) de la Ley General Tributaria contempla la responsabilidad solidaria de terceros —incluidos asesores fiscales— cuando se acredita que han colaborado activamente en la comisión de una infracción tributaria. No se trata de una responsabilidad objetiva, y su aplicación exige siempre una motivación individualizada y prueba de una conducta activa dirigida a frustrar la acción administrativa.

Por el contrario, la responsabilidad penal se activa cuando el asesor participa en delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social. El umbral para la responsabilidad penal se establece en los 120.000 euros defraudados, cantidad que marca la frontera entre la infracción administrativa y el delito fiscal. Esta tipología se agrava si el importe supera los 600.000 euros o se emplean estructuras sofisticadas como entidades interpuestas en paraísos fiscales. No obstante, para que exista responsabilidad penal del asesor debe concurrir el elemento doloso -es decir, conocimiento y voluntad de participar en el fraude- y su contribución debe ser significativa para la ejecución del delito.

Mensaje tranquilizador para los asesores que operan dentro de la legalidad.

La conclusión evidente es que los profesionales que desarrollan su actividad dentro de los márgenes legales deben mantener la tranquilidad. El asesor fiscal que mantiene su actuación dentro de una cierta neutralidad y del estándar de su profesión carece de responsabilidad penal. Esta protección se extiende a todas las actividades propias del asesoramiento fiscal: optimización tributaria mediante deducciones permitidas, interpretación de normativa fiscal, planificación fiscal lícita y aprovechamiento de incentivos fiscales establecidos por la ley. Lo vemos más detallado en el siguiente cuadro:

Tipo de asesoría	Actuación del asesor	Ejemplos	Consecuencias jurídicas
Asesoría lícita	Ejercicio profesional legítimo conforme a la legalidad vigente. El asesor se limita a aplicar la normativa fiscal según criterios admitidos y sin participar en conductas fraudulentas	Elección del régimen de estimación directa o módulos, según conveniencia. Recomendación de aplicar una deducción por I+D debidamente documentada y conforme a consulta vinculante. Asesoramiento sobre la libertad de amortización de activos conforme a lo permitido por la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Planificación de la retribución del socio/administrador a través de nómina y dividendos para minimizar la carga fiscal. Uso de incentivos fiscales autonómicos en donaciones o transmisiones mortis causa.	No hay responsabilidad penal ni administrativa del asesor
Zona gris	Actuaciones legalmente dudosas, sujetas a interpretación, pero sin dolo. El asesor propone actuaciones, estructuras o límites interpretativos, pero sin intención de defraudar	Estructuración mediante sociedades patrimoniales para tributar menos, sin ocultación, pero en un marco discutible. Constitución de una sociedad para canalizar ingresos de un profesional, sin prueba suficiente de actividad empresarial real (riesgo de recalificación). Atribución de gastos deducibles relacionados con vivienda habitual en parte afectada a la actividad profesional. Compensación de bases imponibles negativas arrastradas de ejercicios anteriores con dudas sobre su origen o justificación. Aplicación de criterios discutibles en la valoración de operaciones vinculadas, sin ánimo de ocultación.	Posible sanción administrativa al cliente y derivación de responsabilidad al asesor. El asesor no incurre en delito.
Asesoría ilícita	Participación dolosa, relevante e indispensable en la comisión del delito. El asesor diseña, dirige o participa activamente en mecanismos para defraudar con conocimiento del fraude	Constitución y gestión de sociedades en paraísos fiscales para ocultar ingresos del cliente. Elaboración de facturas falsas para justificar gastos inexistentes o inflar deducciones. Diseño de estructuras societarias ficticias (testaferros, empresas pantalla) sin actividad real, orientadas a desviar beneficios. Asesoramiento sobre cómo mover fondos al extranjero sin declarar, incluyendo instrucciones específicas para evitar trazabilidad. Fragmentación artificiosa de facturación para evitar superar el umbral de 120.000 euros de delito fiscal.	Responsabilidad penal del asesor como autor del delito o como cooperador necesario

Aún así, para minimizar riesgos, los asesores fiscales pueden implementar una serie de prácticas profesionales.

La implantación de programas de compliance penal y tributario constituye una herramienta eficaz para prevenir riesgos legales en los despachos de asesoría fiscal. Estos sistemas consisten en un conjunto de medidas organizativas, protocolos internos y controles que permiten identificar, prevenir y reaccionar ante conductas que puedan ser constitutivas de infracción o delito. Para los asesores fiscales, contar con un programa de compliance bien diseñado no solo reduce el riesgo de responsabilidad penal o administrativa, sino que también actúa como elemento eximente o atenuante en caso de eventual investigación.

También existe el Código de Buenas Prácticas Tributarias, al cual pueden adherirse voluntariamente los asesores fiscales, establece un marco de colaboración con la Agencia Tributaria que ofrece ventajas como la agilización de procedimientos y la reducción de la litigiosidad. En la práctica, la adhesión al Código de Buenas Prácticas Tributarias no solo mejora la imagen del asesor ante la Administración, sino que también permite establecer canales de interlocución directa con la Agencia Tributaria, reducir riesgos reputacionales y anticipar potenciales conflictos mediante una comunicación proactiva. Este código distingue claramente entre las prácticas profesionales legítimas y las conductas que pueden generar riesgos fiscales importantes.

Con independencia de lo anterior, en cualquier caso, es fundamental documentar adecuadamente todas las actuaciones y comunicaciones con los clientes, especialmente cuando se advierte sobre riesgos fiscales o se desaconseja determinadas operaciones. La preconstitución de prueba por escrito resulta esencial para demostrar que se informó correctamente al cliente sobre las consecuencias de sus decisiones.

Por otro lado, la contratación de seguros de responsabilidad civil profesional es otra medida de protección importante, aunque debe tenerse en cuenta que estos seguros no cubren actuaciones dolosas o realizadas en connivencia con el cliente para cometer fraude fiscal. En estos casos, las pólizas suelen contener exclusiones específicas para conductas intencionadas dirigidas a eludir el cumplimiento de obligaciones fiscales.