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Boletín nº26 27/06/2023
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¿Sabe qué pluses y complementos deben incluirse en la retribución de las vacaciones anuales?
#usuarioContenido, SuperContable - 22/06/2023 #revisionContenido
Antonio Millán, Abogado, Departamento Laboral de Supercontable.com - 17/07/2020
ACTUALIZADO 22/06/2023
Boletín nº 26 - Año 2023
Ahora que estamos inmersos en periodo estival y que los trabajadores van a disfrutar sus vacaciones, en muchas empresas surgen dudas relacionadas con esta cuestión. Una de esas dudas es la referida a qué retribución debe percibir la persona trabajadora durante las vacaciones, especialmente en lo que se refiere a determinados pluses y complementos.
La Sentencia de la Sala Social del tribunal Supremo, de 18 de Junio de 2020, ya analizaba la retribución de las vacaciones anuales y, en concreto, los conceptos que deben integrar esa retribución.
Ahora, el Alto Tribunal, en la Sentencia de 11 de Mayo de 2023, vuelve a abordar la retribución durante el periodo de vacaciones, precisando, además, cómo deben calcularse aquellos conceptos salariales que se perciben a lo largo del año y que tienen cuantía variable.
En la primera de las resoluciones citadas se someten a examen multitud de pluses, conceptos y complementos, entre los que destacamos el plus de transporte; las pagas extraordinarias; las horas extraordinarias; la compensación por guardia o semana localizable; y los pluses por día festivo especial y festivo de especial consideración; entre otros muchos.
Y en la resolución de 2023 se analizan conceptos como el plus de nocturnidad, el complemento de responsabilidad, supervisión o mando, el plus de sábados, domingos y festivos, y el complemento de atención continuada.
El Tribunal Supremo destaca que el artículo 38 ET no concreta el contenido del concepto de retribución en relacIón con las vacaciones. Sin embargo, el artículo 7 del Convenio 132 OIT sí dispone que el trabajador deberá percibir en vacaciones al menos la retribución normal o media, concepto este que se refiere a la que habitualmente recibe el trabajador durante los días de trabajo efectivo y que, obviamente, no incluye las retribuciones que se perciben en virtud de circunstancias o situaciones excepcionales.
Cabe entonces preguntarse qué debe excluirse de la retribución de las vacaciones
El Alto tribunal determina que se excluyen los conceptos salariales que cumplan un doble requisito:
- que sean conceptos no habituales y
- que respondan a circunstancias de carácter extraordinario.
La doctrina del TJUE añade que la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera tal que el trabajador se encuentre en una situación salarial comparable a los períodos de trabajo (STJUE de 22 de julio de 2014, asunto C-539/12, Lock).
La clave es, por tanto, determinar cuándo un complemento se considera habitual y cuando ocasional.
Sepa que:
Si el trabajador ha percibido ese complemento de forma habitual, en las vacaciones debe retribuírsele el promedio de dicho complemento (STS 379/2018, de 9 de Abril).
Según la Sentencia de 11 de Mayo de 2023, debe acudirse a lo establecido en el Convenio Colectivo y, en caso de que el Convenio nada diga, la jurisprudencia del TS (Sentencia 223/2018, de 28 de Febrero) señala que retribución habitual se considera la que se haya percibido durante seis o más meses de entre los 11 anteriores, o en la misma proporción, si la prestación de servicios fuera menor.
Se ratifica así la línea marcada por la Sentencia de la Sala Social del tribunal Supremo, de 18 de Junio de 2020, en la que se analizó, con más detalle que la de 2023, si deben formar parte de la retribución de las vacaciones conceptos tales como el plus de transporte, las pagas extraordinarias, las horas extraordinarias, la compensación por guardia o semana localizable y los pluses por día festivo y día festivo de especial consideración.
En esa ocasión el Tribunal Supremo establece que las vacaciones retribuidas tienen relevancia constitucional; y también en la normativa de la UE y en la normativa internacional; y son irrenunciables.
También menciona el derecho del trabajador a recibir, durante las vacaciones, la "retribución ordinaria media" o "comparable a la de los periodos de trabajo", según la jurisprudencia del TJUE y lo dispuesto en el Convenio Nº 132 de la OIT, antes citado.
En consecuencia, respecto al plus de transporte, el TS señala que debe estarse a la finalidad del mismo. Y no tendrá la consideración de salario si responde a una indemnización o suplido por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral. Por contra, si no obedece a esta finalidad, sí será considerado salario y se incluirá en la retribución de las vacaciones.
Sin embargo, en lo que se refiere a las pagas extraordinarias, el TS señala que los conceptos de devengo anual o semestral ya retribuyen de por sí las vacaciones y no deben incluirse nuevamente en la retribución de estas.
Y sobre las horas extraordinarias, establece no deben incluirse, con carácter general, en la retribución de las vacaciones, salvo que se realicen de forma reiterada o habitual y formen parte importante de los emolumentos del trabajador.
En cuanto al complemento por guardia o semana localizable, señala que sí debe incluirse en la retribución de las vacaciones, pero solo respecto a los trabajadores que perciban ese concepto de forma habitual, entendiendo por tal, salvo que el Convenio aplicable lo especifique, que se haya percibido seis o más meses en los once meses anteriores.
Finalmente, sobre los pluses por día festivo especial y festivo de especial consideración, referidos a fechas tan señaladas como Nochebuena, el día de Navidad, 31 de Diciembre, 1 de Enero, 5 y 6 de Enero, de Jueves Santo a Domingo de Resurrección, se abonan a los trabajadores que efectivamente prestan servicio en esas fechas y, dada su singularidad, no pueden considerarse como retribución habitual del trabajador y no deben incluirse en la retribución de las vacaciones. Por el contrario, los pluses por trabajo en domingo, sábado o festivo distinto a los anteriores, sí se incluirá en la retribución de las vacaciones de aquellos trabajadores que lo perciban de forma habitual; entendida ésta, salvo que el Convenio aplicable lo especifique, cuando se haya percibido el plus seis o más meses en los once meses anteriores.
Por otra parte, la Sentencia Nº 995/2018, del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 29 de Noviembre de 2018, ha analizado si el plus de asistencia debe incluirse en la retribución de las vacaciones o no, pues se trata de un concepto retributivo que solo se abona cuando existe una prestación efectiva de trabajo, para resarcir la asistencia al mismo y, tradicionalmente, se había entendido que no debía incluirse.
Para resolver la cuestión, el TS acude a la STJUE, de 22 de mayo de 2014, caso Lock, TJCE 2014/191, asunto C-539/12, antes mencionada, y señala que cuando estemos ante un concepto retributivo que puede considerarse como ordinario, habitual y periódico, debe figurar en el abono de las vacaciones. Y, añade que tal condición la tiene el plus de asistencia en tanto que se abona durante todos los meses del año en que se prestan servicios y, por tanto, está vinculado a la actividad laboral, por lo que goza de la condición de habitual y no es esporádico, sin que el hecho de que ese abono lo sea en atención a los días de servicios efectivos venga a alterar aquel carácter porque, en definitiva, la retribución en vacaciones viene a comprender lo que ordinariamente percibe el trabajador por su actividad laboral y el plus de asistencia atiende a esa misma finalidad y, también, viene a justificar el periodo de descanso efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas.
En conclusión, la jurisprudencia del TS, siguiendo el criterio del Tribunal de Justicia de la UE, señala que las empresas vienen obligadas a incluir en la remuneración durante el periodo vacacional anual las comisiones, los complementos o cualquier otra retribución variable que perciba el trabajador de forma habitual.
Y se entienden como habituales, las comisiones y complementos salariales percibidos durante seis o más meses en los once meses anteriores.
