¿Cómo se disfruta el permiso de lactancia?

Publicado: 15/10/2018

Boletín nº 40 - Año 2018


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En este Comentario vamos a analizar vamos a analizar una de las cuestiones de especial interés para empresas y trabajadores: el disfrute del permiso de lactancia que, con carácter de mínimo legal, está previsto en el Estatuto de los Trabajadores.

Hemos mencionado el carácter de mínimo legal porque se trata de una materia que, como otras muchas en materia laboral, es objeto de ampliación y mejora - nunca de restricción - por vía de convenio colectivo o de acuerdo entre empresa y trabajador y, en los casos en que así sea, deberá estarse a lo pactado entre empresa y trabajador o a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación.

La regulación básica de los permisos laborales se encuentra en el Art. 37 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores; que, respecto al permiso de lactancia, señala:

4. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.

La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia, previsto en el apartado 4 del Art. 37 del ET, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute del permiso de lactancia serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Avanzando en el desarrollo de la aplicación práctica de este permiso, la Sentencia de la Audiencia Nacional que mencionamos en el apartado de jurisprudencia, establece, en primer lugar, que los padres, no solo las madres, también tienen derecho a disfrutar del permiso de lactancia de forma acumulada en jornadas completas de trabajo, siempre que así lo permita el convenio colectivo o se acuerde con el empresario; porque, con carácter general, el E.T. establece una hora de ausencia del trabajo, que se pueden dividir en dos fracciones de media hora cada una.

La citada Sentencia de la Sala Social de la Audiencia Nacional, de 19 de julio de 2018, añade, además, que es claro en la Ley, por tanto, que los progenitores podrán disfrutar del permiso en cualquiera de sus manifestaciones hasta que el menor cumpla los nueve meses, lo cual permite su disfrute sucesivo, pero no simultáneo.

Ello deriva de la decisión del TJUE, en Sentencia de 30-09-2010, C-104/09, que estableció lo siguiente:

El artículo 2, apartados 1 , 3 y 4, y el artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena.

Dicho pronunciamiento se tuvo en cuenta para la nueva regulación legal del permiso, contenida en el art. 37.4 ET, que reconoce indistintamente el permiso de lactancia a los padres y madres, sin más limitación que la imposibilidad de ejercer simultáneamente ese derecho, aunque nada impide que lo ejerciten sucesivamente.

Además, el fallo de la Audiencia Nacional declara que el disfrute del permiso de lactancia por parte del padre es plenamente compatible con el disfrute, por parte de la madre, de su permiso de maternidad.

Según la Sala, aunque el permiso de lactancia no sea compatible con la suspensión del contrato por maternidad o paternidad, dicha incompatibilidad afecta únicamente al ejercicio simultáneo de ambos derechos por el mismo progenitor, pero no afecta en absoluto, cuando uno de ellos tiene suspendido su contrato por el ejercicio del derecho de maternidad y/o paternidad y el otro reclama el disfrute del permiso de lactancia. Y añade el Tribunal que no hay ninguna disposición legal que impida esta compatibilidad, no existiendo, por tanto, razón alguna para apoyar una interpretación restrictiva no querida por el legislador que, además, supone una manifiesta discriminación por razón de sexo, que vulnera el art. 14 CE.

En conclusión...

...es perfectamente legítimo, que ambos cónyuges decidan simultanear ambos derechos, con la finalidad de cuidar conjuntamente al menor en los primeros días de su existencia, al igual que es legalmente posible, que padre y madre simultaneen parte sustancial del permiso de maternidad, si quieren asumir conjuntamente el cuidado de sus hijos en los momentos claves de su crianza, evitando, de este modo, concentrar esa obligación en las madres, quienes se veían claramente perjudicadas en sus actividades profesionales, debido a esas suspensiones más prolongadas de sus contratos de trabajo.

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