STS 5330/2024 - Fecha: 04/11/2024
Nº Resolución: 1443/2024- Nº Recurso: 5039/2020	Procedimiento: Recurso de casación

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO
ECLI: ES:TS:2024:5330- Id Cendoj: 28079110012024101434



    En Madrid, a 4 de noviembre de 2024.

    Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, como consecuencia de autos de incidente concursal seguidos ante Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla.

    Es parte recurrente la entidad Edistribución Redes Digitales S.L.U. (anteriormente Endesa Distribución Eléctrica S.L.U.), representada por el procurador Carlos Piñeira de Campos y bajo la dirección letrada de Rodrigo Lago Fernández-Purón. Es parte recurrida la entidad Esinor Instalaciones Especiales S.L., representada por la procuradora María Dolores González Company y bajo la dirección letrada de José Miguel Bahíma Díaz.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.



    PRIMERO. Tramitación en primera instancia

    1. La administración concursal de la entidad Esinor Instalaciones Especiales S.L., interpuso demanda incidental de acción de reintegración ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla, contra la entidad concursada, Esinor Instalaciones Especiales S.L., y las mercantiles Endesa Distribución S.L. y Endesa Energía S.L.U., para que se dictase sentencia por la que:

    "(1).- Se declare la rescisión de la compensación de créditos pretendidamente llevada a cabo por las demandadas, así como de los actos de instrumentalización, incluyendo en caso de probarse su existencia se acuerde la rescisión del documento de fecha 26 de octubre de 2010, genérico de compensación, por los motivos explicados.

    "(2).- Se ordene la realización cuantos actos y formalidades fueren precisas a efectos de que la extinción del acto rescindido surta plenos efectos.

    "Todo ello con expresa condena en costas e intereses que correspondan".

    2. El procurador Francisco Javier Díaz Romero, en representación de la entidad Endesa Energía S.A.U., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

    "desestimando enteramente la demanda interpuesta por la administración concursal de Esinor Instalaciones Especiales S.L. con expresa condena en costas a la demandante".

    3. El procurador Enrique Morón García, en representación de la entidad Esinor Instalaciones Especiales S.L., presentó escrito por el que se allanó a la pretensión ejercitada por la administración concursal.

    4. El procurador Francisco Javier Díaz Romero, en representación de la entidad Endesa Distribución Eléctrica S.L.U., contestó a la demanda y solicitó al Juzgado que dictase sentencia por la que:

    "desestime la demanda por los motivos de fondo aducidos en la presente contestación, con condena en costas a la Administración Concursal actora".

    5. El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

    "Fallo: Que, desestimando la demanda interpuesta por la administración concursal, deniego la rescisión del otorgamiento del documento de 26 de octubre de 2010 y absuelvo a las demandadas respecto de los pedimentos formulados de contrario.

    "Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y la parte proporcional de las comunes".

    SEGUNDO. Tramitación en segunda instancia

    1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la administración concursal de la entidad Esinor Instalaciones Especiales S.L. La representación de la entidad concursada, Esinor Instalaciones Especiales S.L., presentó escrito de impugnación.

    2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla mediante sentencia de 21 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

    "Fallamos: Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la Administración Concursal de la entidad Esinor Instalaciones Especiales, S.L. y por la entidad Esinor Instalaciones Especiales, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, en los autos de Incidente Concursal, nº 924/17, con fecha 7 de Junio de 2018, la debemos revocar y revocamos y, en su lugar, debemos estimar y estimamos la demanda formulada por la Administración Concursal de la entidad Esinor Instalaciones Especiales, S.L. respecto de la entidad Endesa Distribución Eléctrica S.L.U, y debemos declarar y declaramos la nulidad de la compensación realizada y del documento de fecha 26 de Octubre de 2.010, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la entidad demandada, y sin declaración sobre las costas de esta alzada".

    TERCERO. Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación 1. El procurador Francisco Javier Díaz Romero, en representación de la entidad Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla.

    Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

    "1º) Infracción del art. 218.2 LEC.

    "2º) Infracción del art. 218.1 LEC.

    "3º) Infracción del art. 218.1 LEC".

    Los motivos del recurso de casación fueron:

    "1º) Infracción del artículo 1.257 del CC, en relación con el principio general referido a que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan.

    "2º) Infracción del artículo 71.1 LC, en relación a la concurrencia de la realización de un acto que conlleve un perjuicio patrimonial para la masa activa, necesario para la rescisión del negocio jurídico.

    "3º)Infracción del artículo 71.4 LC, al haberfaltado por parte de la actora la prueba del perjuicio patrimonial para la masa activa del negocio jurídico objeto de la acción de rescisión, al no concurrir ninguna de las presunciones de perjuicio patrimonial establecidas en los apartados 2 y 3 del artículo 71 LC".

    2. Por diligencia de ordenación de 28 de septiembre de 2020, la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª) tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

    3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la entidad Edistribución Redes Digitales S.L.U. (anteriormente Endesa Distribución Eléctrica S.L.U.), representada por el procurador Carlos Piñeira de Campos; y como parte recurrida la entidad Esinor Instalaciones Especiales S.L., representada por la procuradora María Dolores González Company.

    4. Esta sala dictó auto de fecha 29 de marzo de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:

    "Admitir el recurso de casación e infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Edistribución Redes Digitales (Endesa Distribución Eléctrica S.L.U.), contra la Sentencia de fecha 21 de octubre del 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº. 1514/2019, dimanante de los autos de procedimiento de incidente concursal nº. 924/17, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº. 2 de Sevilla".

    5. Dado traslado y transcurrido el término concedido a la parte recurrida para presentar escrito de oposición sin haberlo formulado, se señaló para votación y fallo el día 23 de octubre de 2024, en que ha tenido lugar.



    PRIMERO. Resumen de antecedentes

    1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia y que guardan relación con lo que es objeto de recurso.

    La sociedad Esinor Instalaciones Especiales, S.L. (en adelante, Esinor) fue declarada en concurso de acreedores el día 11 de mayo de 2011.

    Unos meses antes, el 26 de octubre de 2010, Esinor había alcanzado un acuerdo con Endesa Energía, S.A.U., que en lo que ahora interesa tenía el siguiente contenido:

    "D. Teodulfo , como Apoderado de Esinor, con domicilio Social en Av. Nicolás Copérnico, s/n, La Rinconada, Sevilla, y D. Valeriano , como subdirector del canal Gan Público, con domicilio Social en Ribera del Loira, 60, Madrid, en nombre y representación de la mercantil Endesa Energía SAU, (...) "ACUERDAN "Que para el caso de impago de la factura correspondiente a la oferta n° NUM000 ) por importe de 299.978,49 euros acordadas en el contrato del expósito, Esinor autoriza expresamente y cede los derechos de cobro a Endesa de los importes correspondientes de las certificaciones que Endesa Distribución Eléctrica, SLU, con NIF B82546817 y Endesa Energía SAU con NIF A81948077 tengan pendientes de abonar a Esinor Instalaciones Especiales SL. con NIF B41557836 o cualquiera de las filiales de Esinor, autorizando expresamente su compensación a favor de Endesa, certificaciones que a fecha de hoy se detalla en el Anexo I".

    En ese Anexo I se detallan como "(f)acturas pendientes de facturar por Esinor al Grupo Endesa a 30 de Octubre del 2010" las siguientes:

    i) "Pedidos pendientes de facturas Endesa Energía", por un importe de 647.600,42 euros; ii) "Órdenes Servicio pendiente facturar Endesa Distribución Sevilla", por importe de 785.503,80 euros; iii) y "Órdenes Servicio pendiente facturar Endesa Distribución Huelva", por importe de 342.039,63 euros.

    Lo que hace un total de 1.775.143,22 euros.

    2. La administración concursal de Esinor, en la demanda de incidente concursal que inició el presente procedimiento, interesó la rescisión concursal de la compensación de créditos convenida en el reseñado acuerdo de 26 de octubre de 2010. La demanda iba dirigida frente a Endesa Distribución, S.L. y Endesa Energía S.L.U.

    Para justificar la rescisión concursal, primero se invocaba la presunción iuris et de iure del apartado 2 del art. 71 LC, por cuanto la compensación convenida satisfacía el pago de créditos que todavía no estaban facturados; y, subsidiariamente, se aducía que, conforme al art. 71.4 LC, estaba acreditado manifiestamente el perjuicio "no únicamente por la aminoración de activo no justificada, que también, sino especialmente por la existencia, al momento de la compensación, de multitud y relevantes saldos acreedores, líquidos, vencidos y exigibles, a favor (...) de terceros acreedores, que no pudieron ser atendidos y que se vieron abocados a su incorporación al concurso".

    3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. En primer lugar centró el objeto de la rescisión concursal en el acto de disposición contenido en el acuerdo de 26 de octubre de 2010, por el que se garantizaba el pago de un crédito de Endesa Energía frente a Esinor de 299.978,49 euros, mediante una cesión de créditos y el pacto de compensación:

    "Por otra parte, la simple lectura del documento refleja que en el mismo se habla tanto de cesión de derechos de cobro como de compensación, lo que debe ser entendido a la vista de que se hace referencia a derechos de cobro tanto a favor de ENDESA ENERGÍA SAU (que aparece como interviniente en el documento) como a favor de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SLU (que no aparece como interviniente). De modo que puede concluirse que lo que pretendían las partes era que, ante un posible impago por parte de ESINOR de la factura correspondiente a la oferta n° NUM000 ) por importe de 299.978,49 euros, ENDESA ENERGÍA SAU pudiera cobrar dicho importe, o bien mediante el cobro de los derechos de crédito que tuviera ESINOR frente a DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SLU, que se cedían, o bien a través de la compensación voluntaria con las deudas que ENDESA ENERGÍA SAU tenía frente a ESINOR, a pesar de que las mismas no estuvieran vencidas o no fueran exigibles.

    "Respecto de la cesión del crédito que ESINOR ostentaba frente a un tercero (ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SLU) como medio de pago de la obligación que por importe de 299.978,49 euros, ESINOR tenía frente a ENDESA ENERGÍA SAU, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1175 del Código Civil (...). De modo que, no habiéndose acreditado lo contrario, ha de considerarse que nos encontramos ante una cesión pro solvendo y que el deudor solo podía hacer suyo un importe equivalente al de la deuda para cuyo pago se efectuaba la cesión, es decir, 299.978,49 euros.

    "En relación a la compensación, puesto que la obligación de pago de 299.978,49 euros aún no había vencido (se habla de un plazo de 90 días desde la entrega del material) es lógico que se exprese hasta en dos ocasiones que se "autoriza" la compensación, pues solo transcurridos esos 90 días podría considerarse cumplida la condición suspensiva a la que se sometía el acuerdo de voluntades consistente en el acuerdo de realizar una compensación voluntaria. Por ello, llegado ese vencimiento, ENDESA ENERGÍA SAU podía compensar dicha deuda a su favor con la que tenía frente a ESINOR, con independencia de que la misma aún no estuviera vencida o fuera exigible, pero, en todo caso ha de entenderse que dicha compensación lo sería exclusivamente por el importe equivalente a la deuda que se compensaba, es decir, a 299.978,49 euros.

    "En consecuencia, mediante el documento de 26 de octubre de 2010, ESINOR otorgaba a ENDESA ENERGÍA SAU una doble garantía para el cobro de la obligación que la primera asumía como consecuencia de la aceptación de la oferta n° NUM000 ) referente al suministro de determinados materiales (...)".

    Luego, el juzgado rechazó que pudiera ser aplicable la presunción de perjuicio del art. 71.2 LC, pues los pagos anticipados a los que se refiere el precepto (de créditos que no vencían sino después de la declaración de concurso) son de deudas del deudor luego concursado frente a terceros, y no al revés, que es lo que ocurría en este caso:

    "(...) las obligaciones a cuyo vencimiento se refiere el citado precepto son las asumidas por el concursado, no las que otros asumen frente al mismo, es decir, sus deudas y no sus derechos de crédito, ya que de lo que se trata es de comprobar si el concursado pagó (o de cualquier modo extinguió) lo que no estaba obligado a pagar (o a extinguir).

    "Y del documento de 26 de octubre de 2010 se desprende claramente que solo una vez vencida la obligación de pago asumida por ESINOR, es decir, 90 días después de la aceptación de la oferta, surtiría efecto la cesión de créditos ostentados frente a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SLU o la posibilidad de compensar las obligaciones asumidas por ENDESA ENERGÍA SAU que aún no eran líquidas, vencidas o exigibles (pues de lo contrario la compensación hubiera sido legal y no voluntaria). Lo que, unido al hecho de que, una vez declarado el concurso no cabía proceder a la compensación voluntaria, supone que no resulte aplicable la presunción del artículo 71.2 de la Ley Concursal".

    Finalmente, el juzgado analizó si bajo la vigencia del art. 71.4 LC podía entenderse acreditado el perjuicio para la masa activa y lo desestimó también:

    "En segundo lugar considera la administración concursal que el perjuicio se deriva de la disminución injustificada de la masa activa en atención, esencialmente, a la existencia de importantes obligaciones vencidas a fecha de 26 de octubre de 2010 frente a otros acreedores, teniendo en cuenta que el concurso sería declarado el 11 de mayo de 2011.

    "Sin embargo, del documento de 26 de octubre de 2010 se desprende que la obligación que se pretendía garantizar, ni siquiera había nacido en ese momento, pues de lo que se trataba era de asegurar el cobro por parte de ENDESA ENERGÍA SAU del precio correspondiente a los materiales que iba a suministrar a ESINOR siempre y cuando ésta aceptase la oferta. De modo que es lógico que la parte contratante que va a cumplir en primer lugar con sus obligaciones (suministrando los materiales) exija de la otra parte que le garantice el cumplimiento de la obligación que asume (el pago) pero que se compromete a cumplir más adelante (90 días después de la aceptación). Esta lógica en la actuación determina que el sacrificio patrimonial, inherente a la constitución de un mecanismo de garantía para el pago de la obligación que se asume, resulte justificado y por tanto, no proceda la rescisión del otorgamiento del documento de 26 de octubre de 2010, lo que, en definitiva comporta la desestimación de la demanda".

    4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la administración concursal y la Audiencia estima el recurso. La Audiencia deja constancia de que, durante la tramitación del procedimiento en apelación, la administración concursal había solicitado la terminación del proceso respecto de Endesa Energía por satisfacción extraprocesal, lo que había sido admitido por Decreto de 25 de julio de 2019.

    La sentencia de apelación, después de hacer una reseña de la jurisprudencia sobre la rescisión concursal, entra a analizar el acto de disposición objeto de rescisión (una compensación de créditos) y, a la vista de las circunstancias concurrentes, considera acreditado el perjuicio al amparo del art. 71.4 LC. Previamente rechaza que concurra alguna de las presunciones de los apartados 2 y 3 del art. 71 LC.

    En atención a los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación, consideramos oportuno reproducir el razonamiento seguido por la Audiencia:

    "En el supuesto analizado en la presente litis, no estamos ni en un supuesto de presunción iure et de iure, ni iuris tantum, de modo, que la Administración Concursal viene obligada a demostrar que ciertamente ha tenido lugar ese perjuicio patrimonial.

    "Del tenor de las pruebas obrantes en autos, la concursada formalizó un acuerdo con la entidad Endesa Energía, S.A.U., folios 477 y 478 de los autos, con fecha 26 de octubre de 2.010, en el que compensaba, mediante cesión de créditos que tuviera con la entidades Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. y Endesa Energía, S.A.U., para el caso de impago de la factura correspondiente a la oferta nº NUM000 ) por importe de 299.978,49 euros.

    Dichos créditos (...) ascendían a un total de 1.775.143,22 euros.

    "Aún cuando pudiera parecer que la cesión se refiere a la totalidad de dichos créditos, es indudable que no puede entenderse así, sino tan solo a efecto de cubrir el importe mencionado de 299.978,49 euros, es decir, la deuda derivada de la oferta nº NUM000 ), y en tal sentido ha de entenderse la voluntad expresada por las partes en el citado documento, teniendo en cuenta los términos empleados, y sobre la base de aplicar las reglas de la interpretación que consagra el Código Civil en los artículos 1.281 y siguientes.

    "Ese documento se formaliza aproximadamente seis meses antes de la declaración de concurso. Lo cual, tiene lugar, como ya hemos señalado el día 26 de octubre de 2.010, y el concurso se declara el día 11 de mayo de 2.011. Por tanto, dentro del periodo bianual que recoge el artículo 71 de la Ley Concursal.

    "La cuestión es determinar si existe ese perjuicio para la masa activa. No existe la menor duda, es un hecho que podemos dar por acreditado, en cuanto que no es discutido por las partes, que en la fecha que se firma ese documento la situación económica de la concursada era muy negativa, siendo muy importante el pasivo que soportaba. Con estas circunstancias, la firma de este documento no tiene más finalidad que garantizarse el cobro de ese material que se suministró a la concursada por parte de la entidad Endesa Energía, S.A.U., de modo que consiguió una situación privilegiada respecto de los demás acreedores, perjudicando claramente los derechos de éstos, sin que se haya dado ningún argumento que justificase la formalización de dicho acuerdo, como que fuera habitual en las continuas relaciones entre las citadas entidades, o cualquier otro argumento por muy peregrino que fuese. En esta situación, ante esta falta argumental, no es descabellado, absurdo e irracional deducir, que se trató simplemente de obtener una garantía adicional para el cobro, que de otra manera hubiera sido muy difícil de obtener, dado el pasivo que soportaba la entidad Esinor. En alguna ocasión la jurisprudencia, singularmente con supuestos de dación en pago, ha considerado que no supone un privilegio respecto del acreedor con el que se llega al acuerdo, porque esa dación en pago ha supuesto la reducción de una parte importante del crédito, en términos muy parecido a la quita que sufrieron los acreedores en el concurso, entre otras, se puede destacar la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 11 de abril de 2.018, pero no es el presente, en el que la entidad acreedora no sufre ninguna merma o reducción en su derecho de crédito, sino que se garantiza el cobro de la totalidad del mismo. Además, se llega al acuerdo cuando la deuda aún no está vencida, ya que así se entendía 90 días después de entregado el material. Si tenemos en cuenta las fechas que consigna la Administración Concursal en su escrito de interposición y formalización del concurso (...), que no se han puesto en duda por las demás partes, es decir, las debemos considerar como admitidas, la fecha de vencimiento de la factura tuvo lugar el día 5 de marzo de 2.011, cuando ya se había dictado la Diligencia de Ordenación de Preconcurso, y dos meses antes de la declaración de concurso.

    "En conclusión, se ha acreditado el perjuicio patrimonial, a los efectos del artículo 71-4º de la Ley Concursal".

    5. Frente a la sentencia de apelación, Endesa Distribución Eléctrica. S.L.U interpone un recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de tres motivos, y recurso de casación, articulado en tres motivos.

    SEGUNDO. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal

    1. Formulación del motivo. El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia. En concreto, por infracción de art. 218.2 LEC, por falta de la debida motivación.

    En el desarrollo del motivo denuncia "que se haya estimado la demanda frente a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., cuando quien efectivamente compensó determinados créditos y quien por ello llegó a un acuerdo extrajudicial con la apelante durante la tramitación del recurso de apelación fue Endesa Energía, S.L.U.". Y añade:

    "en contra de los fundamentos de la sentencia en los que no se hace ni una sola referencia a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., la sala condena a mi representada, insistimos a pesar de que fue Endesa Energía, S.L.U. quien firmó un acuerdo de compensación con la concursada; quien consiguió una situación privilegiada y quien pretendió obtener una garantía adicional para el cobro.

    "sin embargo la sentencia no indica cuál es la compensación que ha llevado a cabo esta parte y cuya nulidad declara; no hay explicación ni razonamiento alguno en toda la fundamentación jurídica de la resolución que pueda llevarnos a entender qué concreto importe se entiende que ha compensado Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.".

    2. Resolución del tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

    Como hemos declarado en otras ocasiones ( sentencias 942/2023, de 13 de junio, y 370/2024, de 14 de marzo):

    "El deber de motivación al que se refiere el art. 218.2 LEC requiere, en primer lugar, que la resolución contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; y 118/2006, de 24 de abril); carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Es decir, debe garantizarse que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; y 8/2005, de 17 de enero)".

    En este caso, conviene advertir que la rescisión concursal ejercitada afectaba al acuerdo que Esinor había alcanzado con Endesa Energía, S.A.U., el 26 de octubre de 2010. La demanda fue dirigida no sólo contra Endesa Energía, S.A.U., contraparte en el acuerdo y destinataria del acto de disposición (consistente en la cesión de créditos ostentados frente a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. y un acuerdo de compensación), sino también contra Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.

    La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al considerar que el acto de disposición no era perjudicial para la masa. La administración concursal apeló la sentencia y, más tarde, durante el trámite de la apelación, la recurrente pidió y se acordó la terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto porque había llegado a un acuerdo extrajudicial con Endesa Energía, S.A.U.

    La sentencia de apelación deja constancia de esto último, antes de continuar con la resolución del recurso de apelación.

    En atención a lo que había sido objeto de litigio (la rescisión del acuerdo 26 de octubre de 2010 suscrito entre Esinor y Endesa Energía, y en concreto garantizar el pago de un crédito de Endesa Energía mediante una cesión de créditos y un acuerdo de compensación), y la transacción alcanzada entre ambas (Esinor y Endesa Energía), la sentencia de apelación debía dar una explicación de por qué se mantenía el interés, frente a Endesa Distribución, de resolver el recurso de apelación respecto de la desestimación de la rescisión del acuerdo de 26 de octubre de 2010. La sentencia de apelación omite cualquier explicación de por qué se mantiene la controversia sobre la rescisión de aquel acuerdo de 26 de octubre de 2010, frente a Endesa Distribución, que no fue parte en el acuerdo ni puede considerarse que fuera destinataria del acto de disposición del deudor concursado objeto de rescisión. De tal forma que se aprecia una falta de motivación que impide a Endesa Distribución conocer por qué se estima la demanda de rescisión frente a ella y se declara la nulidad de la compensación realizada y del acuerdo de 26 de octubre de 2010.

    TERCERO. Consecuencias de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal

    1. La consecuencia de la estimación del motivo primero es que, de conformidad con lo previsto en el ordinal 7º de la disposición adicional 16ª.1º LEC, dejemos sin efecto la sentencia de apelación y resolvamos el recurso teniendo en cuenta lo aducido en el recurso de casación.

    En concreto, debemos hacer referencia al motivo primero del recurso de casación, en el que se denunciaba la infracción del art. 1257 CC, en relación con el principio general de que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan.

    2. Conviene advertir que el acto de disposición de la deudora concursada (Esinor) objeto de rescisión concursal era la compensación y cesión de créditos realizada a favor de Endesa Energía, mediante el acuerdo firmado entre ambas entidades (Esinor y Endesa Energía) el 26 de octubre de 2010.

    Conforme al art 72.3 LC, la legitimación pasiva para el ejercicio de la acción rescisoria concursal corresponde a la propia concursada y a quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Sin perjuicio de que "si el bien que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a un tercero, la demanda también deberá dirigirse contra éste cuando el actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe del adquirente o atacar la irreivindicabilidad de que goce o la protección derivada de la publicidad registral".

    De tal forma que en este caso tenía sentido que la demanda se dirigiera contra Endesa Energía, contraparte del acuerdo objeto de rescisión, pero no frente a Endesa Distribución. Esta falta de legitimación pasiva se pone todavía más de manifiesto cuando la administración concursal llega a un acuerdo extrajudicial con Endesa Energía y pide la terminación por pérdida sobrevenida de objeto, lo que se acuerda por el tribunal respecto de esta demandada.

    En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la absolución de la demandada Endesa Distribución, S.A.U. contenida en la sentencia de primera instancia.

    CUARTO. Costas

    1. Estimado el recurso extraordinario por infracción procesal, no procede hacer expresa condena de las costas generadas por este recurso y por el de casación ( art. 398.2 LEC), con devolución de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    2. Desestimado el recurso de apelación formulado por Esinor Instalaciones Especiales, S.L., se le imponen las costas ocasionadas a Endesa Distribución, S.A.U.



    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    1.º Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Endesa Distribución, S.A.U. frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª) de 21 de octubre de 2019 (rollo 1514/2019), que dejamos sin efecto.

    2.º Desestimar el recurso de apelación formulado por la administración concursal de Esinor Instalaciones Especiales, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla de 7 de junio de 2018 (incidente concursal 924/2017).

    3.º No hacer expresa condena en costas respecto de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación. E imponer a la apelante las costas ocasionadas a Endesa Distribución, S.A.U. por el recurso de apelación.

    3.º Acordar la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación.

    Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.