STS 2885/2023 - Fecha: 21/06/2023
Nº Resolución: 1007/2023 - Nº Recurso: 4486/2019	Procedimiento: Recurso de casación

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO
ECLI: ES:TS:2023:2885 - Id Cendoj: 28079110012023100999



    En Madrid, a 21 de junio de 2023.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz como consecuencia de autos de incidente concursal seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz. Es parte recurrente Gonzalo y de las entidades Explotaciones Olivareras S. Coop. y Aceitunera del Guadiana S.L., representados por el procurador Luis Vela Álvarez y bajo la dirección letrada de Gonzalo Domínguez. Es parte recurrida la administración concursal de Aceitunera del Guadiana S.L., representada por el procurador Luis Delgado de Tena. Autos en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.



    PRIMERO. Tramitación en primera instancia

    1. La administración concursal de la entidad Aceitunera del Guadiana S.L., presentó informe de calificación de concurso ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz, para que se dictase resolución por la que se declare:

    "a) Culpable el concurso.

    "b) Que son personas afectadas por la calificación:

    "i) D. Gonzalo "c) Que son cómplices en esta calificación de concurso "i) Explotaciones Olivareras, S. Coop., domiciliada en Carretera de Badajoz s/n, de Almendralejo (Badajoz).

    "Por último, disponga dar traslado de este informe al Ministerio Fiscal para que emita su dictamen y, a continuación, se oiga a la Deudora por plazo de 10 días y se emplace a los afectados, dándole vista por igual término para que puedan contestar oponiéndose a la calificación".

    2. El Ministerio Fiscal, en virtud del traslado conferido, presentó informe por el que se adhirió a la propuesta de calificación del concurso como culpable por la administración concursal.

    3. El procurador Luis Vela Álvarez, en representación de la entidad Aceitunera del Guadiana S.L., presentó escrito de oposición a la propuesta de calificación presentada por la administración concursal y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

    "por la que califique como fortuito el concurso de la mercantil Aceitunera del Guadiana S.L., con cuantos pronunciamientos le son inherentes".

    4. El procurador Luis Vela Álvarez, en representación de Gonzalo y de la entidad Explotaciones Olivareras S.

    Coop., formuló oposición a la propuesta de calificación y suplico al Juzgado que dictase sentencia:

    "desestimándose, en todo caso la propuesta de considerar personas afectadas por la calificación a Don Gonzalo y a Explotaciones Olivareras S. Coop., todo ello con cuantos pronunciamientos le son inherentes".

    5. El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

    "Fallo: Que estimando la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, declaro los siguientes pronunciamientos:

    "1.- declarar culpable el concurso de "Aceitunera del Guadiana", S.L.

    "2.- Declarar persona afectada por la calificación a D. Gonzalo .

    "3.- Declarar cómplice a la entidad "Explotaciones Olivareras", S.Coop.

    "4.- Imponer a D. Gonzalo , la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de 5 años.

    "5.- Condenar a D. Gonzalo a la pérdida de derechos que como acreedor concursal o de la masa ostentase y a devolver los bienes indebidamente recibidos de la masa y a indemnizar por la diferencia de los créditos existentes a la fecha de solicitud de concurso y los existentes a 31 de diciembre de 2.014, todos los cuales se determinarán en ejecución de sentencia, una vez sea ésta firme.

    "6.- Condenar a "Explotaciones Olivareras", S.Coop., a devolver aquellos bienes que hubiera obtenido o recibido indebidamente del patrimonio social de la concursada, todos los cuales se determinarán en ejecución de sentencia, una vez sea ésta firme.

    "Se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas a la persona afectada y a la entidad cómplice".

    SEGUNDO. Tramitación en segunda instancia

    1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Gonzalo y de las entidades Explotaciones Olivareras S. Coop. y Aceitunera del Guadiana S.L.

    2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz mediante sentencia de 13 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

    "Fallamos: Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Aceitunera del Guadiana S.L., Explotaciones Olivareras, S. Coop., y Gonzalo contra la sentencia de fecha 23-01-18 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz en los autos de pieza dimanante de los autos de procedimiento concursal nº 718/15, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución con condena en costas a los recurrentes".

    TERCERO. Interposición y tramitación del recurso de casación

    1. El procurador, en representación de Gonzalo y de las entidades Explotaciones Olivareras S. Coop. y Aceitunera del Guadiana S.L., interpuso recurso de casación ante la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz.

    Los motivos del recurso de casación fueron:

    "1º) Se denuncia oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de las sentencias núms.    669/2012 y 583/2017 en relación con la aplicación de los arts. 164.2.6º y 164.2.1º de la Ley Concursal.

    "2º) Se denuncia oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de las sentencias núms.    583/2017 y 574/2017 en relación con la aplicación del art. 164.2.1º de la Ley Concursal.

    "3º) Se denuncia oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de las sentencias núms.    583/2017 y 644/2011 en relación con la aplicación del art. 172.2.1º de la Ley Concursal.

    "4º) Se denuncia oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de las sentencias núms. 5/2016, 202/2017 y 583/2017 en relación con la aplicación del art. 166 de la Ley Concursal.

    "5º) Se alega oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de las sentencias núms. 279/2019 y 722/2014 en relación con la aplicación del art. 172 bis de la Ley Concursal".

    2. Por diligencia de ordenación de, la Audiencia Provincial de (Sección ) tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

    3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Gonzalo y de las entidades Explotaciones Olivareras S. Coop. y Aceitunera del Guadiana S.L., representados por el procurador Luis Vela Álvarez; y como parte recurrida la administración concursal de Aceitunera del Guadiana S.L., representada por el procurador Luis Delgado de Tena.

    4. Esta sala dictó auto de fecha 3 de noviembre de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

    "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo , Aceitunera del Guadiana, S.L., y Explotaciones Olivareras, S. Coop., contra la sentencia n.º 444/2019, de 13 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 377/2018, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 718/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Badajoz".

    5. Dado traslado, la representación procesal de la administración concursal de Aceitunera del Guadiana S.L. presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

    6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2023, en que ha tenido lugar.



    PRIMERO. Resumen de antecedentes  

    1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

    El 21 de mayo de 2015, Aceitunera del Guadiana, S.L. dirigió una comunicación al juzgado mercantil de que estaba negociando con sus acreedores, a los efectos previstos en el art. 5 bis LC de 2003 -entonces vigente-.

    El 29 de mayo de 2015, el Letrado de la Administración de Justicia dictó un decreto que tenía por realizada esta comunicación.

    El 9 de junio de 2015, la junta general extraordinaria de Aceitunera del Guadiana, S.L. acordó la ampliación de capital social, en concreto 661.000 euros, de manera que el capital social pasaba de 339.565 euros a 1.000.665 euros. La participaciones fueron suscritas íntegramente por Explotaciones Olivareras S. Coop., mediante una aportación no dineraria: un inmueble tasado en 1.723.808,16 euros (tasación de 25 de mayo de 2015). Este inmueble estaba hipotecado en garantía de dos préstamos que habían sido concedidos por BBVA a Aceitunera del Guadiana, S.L., por importes de 1.530.000 euros y 1.730.000 euros.

    En ese tiempo, Gonzalo era administrador único de Aceitunera del Guadiana, S.L. y presidente del Consejo Rector de Explotaciones Olivareras S. Coop.

    El 30 de octubre de 2015, el juzgado mercantil dictó el auto de declaración de concurso voluntario de Aceitunera del Guadiana, S.L.

    2. En su informe de calificación, la administración concursal de Aceitunera del Guadiana, S.L., solicitó que se declarara el concurso culpable por la concurrencia de las siguientes causas de calificación:

    i) La simulación de una situación patrimonial ficticia ( art. 164.2.6º LC), como consecuencia de la operación de ampliación de capital social, en concreto de 661.000 euros, mediante la aportación de una finca cuyas cargas hipotecarias (3.260.000 euros) superaban el valor de tasación de la finca (1.723.808,16 euros).

    ii) Irregularidades en la contabilidad ( art. 164.2.1º LC). Por una parte, al cierre de 2013 había tres cuentas a nombre, cada una de ellas, de un hermano Gonzalo (con saldos de 59.181 euros, 59.183,50 euros y 46.019,74 euros), que en el asiento de apertura de 2014 aparecen refundidas en una sola y a nombre de Explotaciones Olivareras S. Coop. (con la suma de los saldos, 164.384,24 euros). Por otra, el 31 de diciembre de 2014 se introduce un asiendo contable que reduce un derecho de cobro a favor de ExplotacionesOlivareras S. Coop., por importe de 741.249,35 euros, con reducción de manera directa de las reservas de las compañía por ese mismo importe, que la administración concursal considera que proviene de las operaciones de tesorería realizadas entre empresas del mismo entorno familiar (Gonzalo). Y, por otra, el 31 de diciembre de 2014, se realizan ajustes de saldos que se identifican como "ajustes de auditoría" por un importe de 2.604.570 euros, como resultado de la revisión de la contabilidad.

    iii) Alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC) por la salida de bienes de la compañía, en concreto la cancelación de derechos de cobro mencionado al reseñar las irregularidades contables.

    iv) Y el retraso en la solicitud de concurso ( art. 165.1º LC), pues la sociedad ya se encontraba en situación de insolvencia al cierre del ejercicio 2014.

    El informe designaba a Gonzalo , administrador único de la sociedad concursada, como persona afectada por la calificación ( art. 172.2.1º LC) y a Explotaciones Olivareras S. Coop. como cómplice También pedía la inhabilitación de Gonzalo y su condena a la cobertura del déficit representado por la diferencia entre el pasivo existente a 31 de diciembre de 2014, cuando se pone en evidencia la insolvencia de la compañía, y la fecha de presentación de la solicitud de concurso, en total 1.549.951,65 euros.

    Y, finalmente, se pedía la condena de Gonzalo y Explotaciones Olivareras S Coop, a reponer la suma de 741.249,35 euros, por la satisfacción del crédito a favor de Explotaciones Olivareras S. Coop.

    3. En su dictamen, Fiscal se adhirió a la propuesta de calificación culpable de la administración concursal, y concretó la inhabilitación solicitada en 5 años, además de pedir expresamente la pérdida de los derechos como acreedor de la masa de la persona afectada por la calificación, así como su condena a indemnizar a la masa el importe de 1.549.951,65 euros, por la diferencia entre los créditos existentes en la fecha de solicitud de concurso (31 de mayo de 2015) y los existentes a 31 de diciembre de 2014.

    4. La sentencia de primera instancia califica culpable el concurso por las dos primeras causas invocadas: la simulación de una situación patrimonial ficticia ( art. 164.2.6º LC), por la forma en que se hizo la ampliación de capital; y las irregularidades contables ( art. 164.2.1º LC). No hizo ninguna mención al alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC) y expresamente negó que hubiera habido un retraso en la solicitud de concurso ( art. 165.1º LC).

    Luego declaró a Gonzalo como persona afectada porla calificación, porque era el administrador de la sociedad concursada. También declaró cómplice a Explotaciones Olivareras S. Coop. respecto de las dos conductas que habían merecido la calificación culpable.

    También acordó la inhabilitación de Gonzalo por cinco años, a quien condenó a la pérdida de derechos como acreedores concursal o contra la masa, y a devolver los bienes indebidamente recibidos de la masa y a indemnizar por la diferencia entre los créditos existentes a la fecha de solicitud del concurso y los que había a fecha 31 de diciembre de 2014. Todo lo cual debía determinarse en ejecución de sentencia.

    Finalmente condenó a Explotaciones Olivareras S. Coop. a devolver "aquellos bienes que hubiera obtenido o recibido indebidamente del patrimonio social de la concursada, todos los cuales se determinaran en ejecución de sentencia".

    5. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Gonzalo , Explotaciones Olivareras S Coop.

    y Aceitunera del Guadiana, S.L. La Audiencia desestima el recurso y confirma la sentencia de primera instancia.

    6. La sentencia de apelación es recurrida en casación por Gonzalo , Explotaciones Olivareras S Coop. y Aceitunera del Guadiana, S.L. El recurso se articula en cinco motivos.

    SEGUNDO. Motivo primero de casación

    1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 164.2.6º LC, en relación con el art. 164.2.1º LC, y de la jurisprudencia contenida en las sentencias 669/2012, de 14 de noviembre, y 583/2017, de 27 de octubre.

    En el desarrollo del motivo razona por qué no ha existido ninguna situación patrimonial ficticia: en la medida en que las cargas hipotecarias que gravaban el bien adquirido por la sociedad con la aportación no dineraria garantizaban deudas de la propia sociedad, "esta no adquirió deuda que antes no tuviera y sí adquirió la propiedad del inmueble que garantizaba las deudas contraídas, por vía de aportación al capital social, con la consiguiente extinción del crédito que por vía de repetición asistía al original propietario (hipotecante no deudor) caso de ejecución hipotecaria".

    2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

    El apartado 2 del art. 164 LC (actual art. 443 TRLC) enumeraba seis supuestos cuya realización, por sí sola, merecía en todo caso que el concurso se calificara culpable. De tal forma que no era necesario acreditar que la conducta había contribuido a generar o a gravar la insolvencia, ni tampoco que se hubiera realizado con dolo o culpa grave.

    Uno de estos supuestos es el tipificado en el ordinal 6º:

    "6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia".

    La jurisprudencia, contenida en las SSTS 669/2012, de 14 de noviembre, y 74/2017, de 24 de octubre, destaca tres requisitos que considera deducibles de la norma:

    "a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso".

    Y de la propia ratio de la norma infiere otros cuatro requisitos:

    "d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera porlos acreedores; e)la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma".

    De este modo, y en lo que ahora interesa, ha de tratarse de actos de transcendencia jurídica, imputables a la concursada, que dan a entender una situación patrimonial, ordinariamente de solvencia, distinta de la realidad y que por su transcendencia puede afectar al comportamiento de los acreedores.

    3. En el nuestro caso, la actuación es una ampliación de capital social, mediante la cual pasaba de 339.565 euros a 1.000.665 euros. Las participaciones sociales, por valor de 661.000 euros, fueron suscritas íntegramente por una entidad vinculada (Explotaciones Olivareras S. Coop.), mediante una aportación no dineraria. Esta aportación consistía en un inmueble tasado en 1.723.808,16 euros (a fecha 25 de mayo de 2015), que estaba hipotecado en garantía de dos préstamos que habían sido concedidos por BBVA a  Aceitunera del Guadiana, S.L., por importes de 1.530.000 euros y 1.730.000 euros. Esta ampliación de capital social se realiza al comienzo de los tres meses siguientes a la comunicación de negociaciones con los acreedores. Formalmente, una ampliación de capital social de 661.000 euros permitiría entender que la sociedad se capitalizaba en esa suma, ya sea por recibir esta cifra de dinero, ya sea por recibir activos valorados en esa cantidad. Pero en este caso, esta apariencia de capitalización no responde a la realidad, pues el activo aportado, al soportar una carga hipotecaria muy superior a su valor de tasación, en ese momento no valía nada.

    Dicho de otro modo, con esta operación societaria, Aceitunera del Guadiana, S.L. simula una capitalización de 661.000 euros, que no responde a la realidad y por eso debe calificarse de ficticia. No pierde esta consideración de ficticia por el hecho de que la carga hipotecaria que soportaba la finca garantizara deudas de la sociedad, pues no dejaba de ingresar un bien que en ese momento carecía de valor. Sin que, a estos efectos, sea relevante que la aportación no dineraria pudiera evitar una eventual acción de repetición de quien la aportó a la sociedad y previamente la había hipotecado para garantizar deudas de la sociedad (del hipotecante no deudor), en caso de realización de la garantía. Lo relevante en este caso, y a los efectos de juzgar esta causa de calificación culpable, es que en el momento de realizarse la aportación no dineraria, el activo aportado carecía del valor que debía corresponder a la ampliación de capital.

    Esta operación, por la que se genera la apariencia de haberse recapitalizado la sociedad mediante el ingreso de un activo que en ese momento debía estar valorado por lo menos en 661.000 euros, se realiza en un momento en el que se ha acudido a un mecanismo de pre-insolvencia, que responde a la finalidad de negociar con los acreedores una solución a la situación de insolvencia (actual o inminente). La entidad de la recapitalización simulada y el momento en que se realiza se revelan suficientes para afectar al comportamiento de los acreedores, ya sea para continuar contratando con la sociedad deudora, ya sea para acceder una solución concordada.

    TERCERO. Motivo segundo de casación

    1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 164.2.1º LC y la jurisprudencia que lo interpreta, contenida en las sentencias del Tribunal Supremo 583/2017, de 27 de octubre, y 574/2017, de 24 de octubre.

    En el desarrollo del motivo razona por qué el incumplimiento de las obligaciones contables que se imputan a la concursada no es sustancial, pues no impediría conocer su situación patrimonial o financiera.

    2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

    Otro de los supuestos tipificados en el apartado 2 del art. 164 LC, cuya concurrencia permite calificar culpable el concurso, al margen de si la conducta generó o agravó la insolvencia, y de si se hizo con dolo o culpa grave, es el previsto en el ordinal 1º:

    "2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

    "1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. (...)"

    Conforme a la jurisprudencia, "para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada" (STS 319/2020, de 18 de junio).

    En este caso, el motivo niega la relevancia de las irregularidades que se le imputan. Todo lo cual nos lleva a examinarlas.

    3. La primera irregularidad contable es que, al cierre del ejercicio 2013, había tres cuentas a nombre, cada una de ellas, de un hermano Gonzalo (con saldos de 59.181 euros, 59.183,50 euros y 46.019,74 euros), que en el asiento de apertura de 2014 aparecen refundidas en una sola y a nombre de Explotaciones Olivareras S Coop. (con la suma de los saldos, 164.384,24 euros).

    La irregularidad contable que supone refundir tres cuentas en una y cambiar el nombre, sin que exista un soporte que documente los actos jurídico-patrimoniales que lo justifican, carece en este caso de relevancia para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad concursada. A estos efectos, lo relevante es que no se ha alterado el importe del crédito contabilizado, sin que el cambio del nombre de la cuenta por sí solo tenga un reflejo en la imagen que se proyecta con la contabilidad de la situación patrimonial de la compañía.

    La motivación de esta alteración contable que la administración concursal presupone en su informe, mientras no se haya plasmado en una realidad acreditada, carece de relevancia.

    4. La segunda irregularidad que se imputa a la sociedad es que el 31 de diciembre de 2014 se introduce un asiento contable que reduce un derecho de cobro frente a Explotaciones Olivareras S. Coop., por un importe de 741.249,35 euros, con una reducción de manera directa y por ese importe de las reservas de las compañía.

    Tampoco en este caso se aprecia la relevancia de la irregularidad contable para el conocimiento de la situación patrimonial de la concursada, pues con independencia de si en ese momento resultaba procedente satisfacer ese crédito, lo cierto es que se corresponde con la minoración por el mismo importe de las reservas. Lo relevante es que existe un fiel reflejo de las operaciones patrimoniales de la sociedad, al margen de si estas operaciones pueden considerarse lesivas para los intereses de la propia sociedad o de los acreedores.

    5. La tercera irregularidad contable es que el 31 de diciembre de 2014, se realizaron ajustes de saldos que se identificaban como "ajustes de auditoría" por un importe de 2.604.570 euros, como resultado de la revisión de la contabilidad. Estos ajustes y su entidad ponen en evidencia que, con anterioridad al 31 de diciembre de 2014 había desajustes en la contabilidad muy relevantes para el conocimiento por los terceros de la situación patrimonial de la compañía. En estas circunstancias, debía ser la concursada quien justificara en que consistieron esos ajustes, de un importe tal relevante, y mostrar que no respondían a ninguna irregularidad.

    Estas irregularidades cuyo conocimiento aflora con esos ajustes de saldos tan importantes, pues afectan a 2.604.570 euros, son muy relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial de la compañía durante el periodo de tiempo anterior a que se realizaran, y justifican por si solos la calificación culpable del concurso al amparo del art. 164.2.1º LC.

    CUARTO. Motivo tercero de casación

    1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 172.2.1º LC y de la jurisprudencia que la interpreta, en concreto las sentencias 644/2011, de 6 de octubre, y 583/2017, de 27 de octubre, en relación con la determinación de las personas afectadas por la calificación.

    Este motivo impugna la designación de Gonzalo como persona afectada por la calificación. En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia recurrida al no concretar ninguna operación contable fraudulenta, no puede presuponer la intervención del administrador Sr. Gonzalo respecto de aquellos actos que no se han puesto de manifiesto por parte del tribunal. Y añade que "sin determinación del supuesto de hecho es imposible llegar a ninguna consecuencia jurídica. De tal manera que la condición de afectado se vincula al único hecho manifestado de ostentar el cargo de administrador de la sociedad concursada, entrando en abierta oposición con la doctrina y criterios establecidos por el Tribunal Supremo".

    2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

    Cuando el concursado es una persona jurídica, como es el caso, la calificación culpable del concurso va asociada a la identificación de la persona afectada por la calificación. Esto es: la persona a la que puede imputarse la conducta de la concursada que ha merecido la calificación culpable, de forma que debe existir una correlación entre la persona afectada por la calificación y esa conducta (merecedora de esa calificación culpable) que se le imputa.

    Si son varias las conductas que han merecido la calificación culpable, como también es el caso, es preciso identificar respecto de cada una de ellas quién es la persona afectada por la calificación, pues pudiera ser que no fuera la misma.

    En principio, la propia norma presupone que como las sociedades actúan por medio de sus órganos de administración (o en su caso, liquidación), lo normal es que sean sus miembros los responsables de aquellas conductas que han merecido la calificación culpable. Aunque podría ocurrir que la conducta sólo sea imputable a uno o varios de los administradores, en cuyo caso habría que identificarlos, pero este no es el supuesto que ahora enjuiciamos. La ley también es consciente de que, en ocasiones, quien administra no es un administrador de derecho, sino el de hecho, en cuyo caso, se le podría identificar como persona afectada por la calificación si la conducta le fuera imputable. Del mismo modo, en la redacción aplicable al caso del art. 172.2.1º LC, también era posible atribuir esta condición de persona afectada por la calificación a un apoderado general.

    En este sentido, el art. 172.2.1º LC disponía lo siguiente:

    "en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso".

    3. En nuestro caso, la concursada tenía un administrador único, sin que conste acreditada la existencia de algún administrador de hecho, o apoderado general, a quien pudiera imputarse alguna de las dos conductas que han merecido la calificación culpable. Es lógico que la actuación de la sociedad se impute a su administrador:

    i) de una parte, el administrador no es ajeno a la operación societaria a través de la cual se ha simulado una situación patrimonial ficticia, la ampliación de capital social mediante una aportación dineraria que carecía del valor de las nuevas participaciones que se suscribían. Entre otras razones porque conforme al art. 300.1 LSC, cuando el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, es preciso que al tiempo de la convocatoria de la junta se ponga a disposición de los socios un informe del administrador que describa con detalle las aportaciones proyectadas, su valoración, las personas que hayan de efectuarlas, el número y valor de las participaciones sociales que hayan de crearse, la cuantía del aumento de capital social...

    ii) y de otra, el administrador es el responsable de la llevanza de la contabilidad de la sociedad, que dentro de los deberes de diligencia, permitan la dirección y control de la sociedad ( art. 225 LSC) y la formulación de las cuentas anuales ( art. 253 LSC) que deberán ser aprobadas por la junta. De tal forma que en un supuesto como este, de irregularidades contables que precisaron esos "ajustes de auditoría" el 31 de diciembre de 2014 por un importe de 2.604.570 euros, no existe razón para no atribuir esta conducta de la sociedad a su administrador único.

    QUINTO. Motivo cuarto de casación

    1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 166 LC y la jurisprudencia que lo interpreta, en concreto las sentencias 5/2016, de 27 de enero, 202/2017, de 29 de marzo, y 583/2017, de 27 de octubre.

    En el desarrollo del motivo se advierte que la sentencia recurrida condena a Explotaciones Olivareras S. Coop. como cómplice por su participación en la asunción o compensación de deudas que no identifica. De tal forma que se le condena a devolver aquellos bienes que hubiere obtenido o recibido indebidamente del patrimonio de la sociedad, que la sentencia no concreta, sino que posterga su determinación a la ejecución de sentencia.

    2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

    El mencionado art. 172.2.1º LC también preveía que la sentencia que calificara el concurso como culpable, además de la determinación de las personas afectadas por la calificación, respecto de cada una de las conductas que justificaban esa calificación culpable, declarara, en su caso, qué personas merecían la consideración de cómplices.

    Cómplices son quienes han cooperado con la persona afectada por la calificación en la realización de alguna de las conductas que hayan motivado la calificación culpable. La caracterización legal del cómplice, en el art. 166 LC cuya infracción se denuncia en el motivo, viene conformada por la concurrencia de dos elementos:

    uno objetivo, haber desarrollado una conducta, activa o pasiva, que hubiera cooperado con la realización de alguna de las conductas que merecen la calificación culpable del concurso; y otro subjetivo, haber realizado esta cooperación con dolo o culpa grave.

    En este sentido nos pronunciamos en las sentencias 5/2016, de 27 de enero, y 202/2017, de 29 de marzo, cuando declaramos:

    "para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: i) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; ii) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave".

    3. En nuestro caso, es muy clara la complicidad de Explotaciones Olivareras S. Coop. en la realización de la primera conducta en que se apoya la calificación culpable, la simulación de una situación patrimonial ficticia. Explotaciones Olivareras S. Coop. fue quien suscribió todas las participaciones sociales objeto de la ampliación de capital mediante una aportación no dineraria, de una finca cuyas cargas hipotecarias superaban con mucho su valor de tasación. Su participación, al concurrir a la ampliación de capital fue necesaria para consumar aquella conducta, y las circunstancias en que se realizó revelan por sí solas su connivencia con la sociedad en la búsqueda de aparentar una recapitalización que contribuyera a la solvencia, que en la práctica era inexistente.

    Sin embargo, no cabe predicar la cooperación respecto de la segunda conducta, pues las irregularidades contables han quedado ceñidas a los "ajustes de auditoría" realizados el 31 de diciembre de 2014, respecto de los que no consta información de que fueran debidos a alguna actuación vinculada con Explotaciones Olivareras S. Coop.

    4. En cuanto a las consecuencias legales de la declaración de complicidad, y a los efectos de verificar si las impuestas en la sentencia recurrida son correctas, conviene distinguir entre las generales y las particulares.

    Las consecuencias generales son sanciones que se imponen a todos los que hubieran sido declarados cómplices en la sentencia de calificación: la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa ( art. 171.2.3º LC). En este caso, Explotaciones Olivareras S. Coop. por el mero hecho de ser declarada cómplice pierde los derechos al cobro de los créditos concursales y contra la masa que tuviera en el concurso de Aceitunera del Guadiana, S.L. Y si hubiera cobrado al crédito concursal o contra la masa durante el concurso, está obligada a devolverlo. Es respecto de este extremo que sí puede tener sentido la condena genérica a restituir lo indebidamente cobrado de la masa activa y la remisión a la ejecución de sentencia para su determinación.

    Por su parte, las consecuencias particulares tienden a paliar los efectos perjudiciales ocasionados por determinadas conductas con las que hubieran cooperado los cómplices: "la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados" ( art. 172.2.3º LC). Esta condena necesariamente debe estar ligada a la conducta que hubiera justificado la calificación concursal, con la que hubieran cooperado. Ordinariamente, en el caso de la condena a devolver bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor, es preciso que esa conducta hubiera consistido o conllevado una trasmisión patrimonial, de bienes o derechos, cuya restitución contribuiría a paliar sus efectos negativos. En nuestro caso, la conducta con la que se cooperó es la simulación de una situación patrimonial ficticia que no supuso una transmisión patrimonial a favor del cómplice que justifique la condena a su restitución. Sin que respecto de estas consecuencias particulares esté justificado, además, una condena genérica a restituir bienes o derechos a determinar en ejecución de sentencia.

    5. De tal forma que la condena al cómplice a restituir lo indebidamente recibido, a determinar en ejecución de sentencia, debe entenderse referida únicamente a los créditos concursales o contra la masa que hubiera podido cobrar el cómplice.

    SEXTO. Motivo quinto de casación

   1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 172bis LC, en la redacción dada por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, y la jurisprudencia que lo interpreta contenida en las sentencias 279/2019, de 22 de mayo, 203/2017, de 29 de marzo, y 772/2014, de 12 de enero.

    En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia no justifica que las conductas en las que se ha basado la calificación culpable hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. En este sentido, el recurrente razona lo siguiente:

    "Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. No cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor, o un aumento de capital a cuyo través (sic) la concursada deviene en propietaria de una finca generaron la insolvencia".

    2. Resolución del tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

    El precepto que se denuncia infringido, el art. 172 bis.1 LC regula la denominada responsabilidad a la cobertura del déficit concursal en el siguiente sentido:

    "1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, (...) que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

    De este modo, y respecto de lo que ahora interesa, en ningún caso la condena a la cobertura total o parcial de déficit es una consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso. No sólo es preciso que se haya abierto la liquidación para que proceda la condena a cubrir todo o parte del déficit concursal, sino que es necesario que la concreta conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso y respecto de la que se ha designado persona afectada por la calificación al demandado de quien se pretende la condena, haya incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia, y en la medida de esta incidencia o contribución.

    3. En este caso es muy significativo el contenido de la condena a la cobertura del déficit realizada por la sentencia de primera instancia, luego confirmada por la Audiencia: indemnizar por la diferencia entre los créditos existentes a la fecha de solicitud del concurso y los que había a fecha 31 de diciembre de 2014.

    Esta condena responde a la petición que había sido realizada por la administración concursal y el ministerio fiscal que, en ambos casos, se vinculaba a una conducta por la que pedían la calificación culpable que no fue estimada en la instancia: el retraso en la solicitud de concurso, por cuanto entendían que la situación de insolvencia ya se daba a 31 de diciembre de 2014 y la tardanza en la solicitud y declaración de concurso habría conllevado un perjuicio económico representado por el incremento del pasivo. Esta petición de condena a la cobertura del déficit tenía cierta lógica en relación con esa conducta (retraso en la solicitud de concurso), pues cabía sostener que el déficit para la masa activa acabó siendo mayor de lo que hubiera sido si se hubiera instado el concurso a 31 de diciembre de 2014, y en esa medida la conducta que se imputaba al administrador de la sociedad de retrasarse en el cumplimiento del deber de instar el concurso podría haber contribuido a agravar la insolvencia.

    Pero, como advertíamos antes, la causa de calificación basada en el retraso en la solicitud de concurso no fue estimada en la instancia, y ni la sentencia de primera instancia, ni la Audiencia justifican en qué medida la petición de cobertura de déficit acordada guarda relación con las dos conductas en que fundaban la calificación culpable: la simulación de una situación patrimonial ficticia y las irregularidades contables.

    La jurisprudencia contenida en la sentencia 279/2019, de 22 de mayo, en relación con la causa prevista en el art. 164.2.1º LC (irregularidades contables) declara:

    "Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC, la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

    "Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

    "Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC, las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia".

    4. En el presente caso, ni existe una justificación de por qué la irregularidad contable que aflora con los ajustes contables realizados el 31 de diciembre de 2014 ha podido contribuir a agravar la insolvencia, y en concreto en la diferencia del déficit patrimonial que existía en esa fecha (31 de diciembre de 2014) y la solicitud de concurso, unos meses después, ni tampoco resulta evidente por sí misma.

    Respecto de la simulación de una situación patrimonial ficticia, que hubiera podido haber incidido en la agravación de la insolvencia, tampoco existe razonamiento o argumentación alguna que explique en qué medida contribuyó a dicha agravación, para justificar la condena a la cobertura parcial del déficit.

    5. En consecuencia, procede estimar el motivo y dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la condena a la cobertura del déficit.

    SÉPTIMO. Costas

    1. Estimado el recurso de casación, no procede hacer expresa condena de las costas generadas por el recurso, de conformidad con el art. 398.2 LEC, con devolución del depósito constituido para recurrir en casación, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    2. La estimación del recurso de casación ha supuesto la estimación en parte del recurso de apelación, razón por la cual tampoco procede hacer expresa condena de las costas de la apelación ( art. 398.2 LEC).

    3. La estimación en parte de las pretensiones ejercitadas por las partes también motiva que no hagamos expresa condena de las costas de primera instancia ( art. 394 LEC).



    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    1.º Estimar el recurso de casación interpuesto por Gonzalo , Explotaciones Olivareras S. Coop. y Aceitunera del Guadiana, S.L. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª) de 13 de junio de 2019 (rollo 377/2018), cuya parte dispositiva se modifica en el siguiente sentido.

    2.º Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Gonzalo , Explotaciones Olivareras S Coop. y Aceitunera del Guadiana, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz de 23 de enero de 2018 (incidente concursal 718/2015), con los siguientes pronunciamientos:

    i) se declara culpable el concurso de acreedores de Aceitunera del Guadiana, S.L. por la simulación de una situación patrimonial ficticia ( art. 164.2.6º LC) y por irregularidades en la contabilidad relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial de la compañía ( art. 164.2.1º LC);

    ii) se declara persona afectada por la calificación, en relación a las dos conductas, a Gonzalo , a quien se condena a una inhabilitación para la administrar bienes ajenos o representar a otra persona, por un periodo de cinco años, y a la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o contra la masa, y a restituir lo que en tal concepto hubiera podido percibir.

    iii) se declara cómplice respecto de la simulación de una situación patrimonial ficticia a Explotaciones Olivareras S. Coop., a quien se condena a la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o contra la masa, y a restituir lo que en tal concepto hubiera podido percibir.

    3.º No hacer expresa condena en costas respecto de los recursos de casación y apelación, ni tampoco de las costas generadas en primera instancia.

    4.º Acordar la devolución del depósito constituido para recurrir.

    Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.