STS 3715/2024 - Fecha: 26/06/2024
Nº Resolución: 959/2024  - Nº Recurso: 9/2023	Procedimiento: Recurso de casación

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede:Madrid Ponente: JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
ECLI: ES:TS:2024:3715 - Id Cendoj: 28079140012024100926



    En Madrid, a 26 de junio de 2024.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación clásica interpuesto por el Letrado D. Santiago Satué González, en nombre y representación de la mercantil Abai Business Solutions SAU contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 117/2022, en fecha 12 de septiembre, procedimiento 204/2022, en actuaciones seguidas en virtud de demanda sobre conflicto colectivo a instancia del Sindicato Confederación General del Trabajo (CGT), a la que se adhirió la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) y la Federación de la Banca, Ahorro, Seguros y Oficinas de la Confederación Intersindical Galega (CIG) contra Abai Business Solutions SAU, la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (UGT), la Unión Sindical Obrera (USO), la Organización Sindical de Trabajadores de Aragón (OSTA) y el Sindicato Obrero Aragonés (SOA).

    Ha comparecido en concepto de parte recurrida la Confederación General del Trabajo (CGT) representada y asistida por el Letrado D. José María Trillo-Figueroa Calvo y la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO), representada y defendida por el Letrado D. David Chaves Pastor.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.



    PRIMERO.- Por la representación letrada de la Confederación General del Trabajo (CGT) se presentó demanda sobre conflicto colectivo y a la que se adhirió la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) y la Federación de la Banca, Ahorro, Seguros y Oficinas de la Confederación Intersindical Galega (CIG), de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimó de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria por la que se declare:

    "-La nulidad de las referidas condiciones, remitidas para la adhesión en masa, respecto a:

    * La posibilidad de denegación de la reversibilidad, sin causa alguna por parte de la empresa a la persona trabajadora, así como se venga a equiparar el plazo de preaviso * La obligación de la persona trabajadora de contar con servicio de conectividad * La potestad de los responsables jerárquicos de la empresa de determinar el tiempo de teletrabajo conforme a las necesidades del departamento.

    * El preaviso con menos de una semana de antelación de los cambios en los cuadrantes establecidos mensualmente.

    - Igualmente, establecidas para los acuerdos de trabajo a distancia suscritos por las trabajadoras y los trabajadores y en estas mismas se reconozca el derecho a las personas en teletrabajo a que:

    * Se enumeren los gastos derivados del trabajo a distancia, forma de cuantificación y compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa. Momento y forma para realizar la misma * Que el tiempo de interrupción de jornada por avería o incidencia no sea imputable a la persona trabajadora hasta su reincorporación no sea descontado de la jornada de esta.

    * A que se les concrete el porcentaje de distribución entre el trabajo presencial y trabajo a distancia en el acuerdo de teletrabajo * Reconocer a la RLT el derecho de que le sea entregada copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia en los términos y plazos del art. 6.2 de la Ley 10/2021".

    SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. La demandante CGT se ratifica en su demanda y desiste de las pretensiones referida a la conectividad y a la enumeración y cuantificación de gastos en los contratos; mantiene la pretensión referida a que se anule la potestad de los responsables jerárquicos contemplada en la cláusula 6ª de los contratos para determinar el tiempo de trabajo, que el plazo de preaviso ha de ser de una semana y no de cinco días, que en los contratos se determine que las interrupciones de jornada por avería o incidencias no sean computables como tiempo de trabajo, que en los contratos se concrete el porcentaje y distribución entre el trabajo presencial y a distancia y que se reconozca el derecho de los representantes legales de los trabajadores a recibir copia de los contratos. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

    TERCERO.- En fecha 12 de septiembre de 2022 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos parcialmente la demanda formulada por el sindicato CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT) a la que se adhirieron los sindicatos CCOO y CIG y:

    Declaramos la nulidad y consiguiente inaplicación de:

    * El inciso contenido en la cláusula 8ª de los contratos de trabajo a distancia que establece que La empresa contestará por escrito informando de la aceptación de la solicitud en atención a sus posibilidades.

    * El último inciso de la cláusula 6ª de dichos contratos que establece que La determinación del tiempo de teletrabajo se realizará por parte de su responsable jerárquico en atención a las necesidades del departamento.

    También declaramos que:

    * Constituye tiempo efectivo de trabajo aquel que tiene lugar cuando por razón de avería o incidencias, el trabajador a distancia no pueda prestar el servicio.

    * Que los contratos de trabajo a distancia deben contener en su clausulado la determinación del porcentaje y distribución entre trabajo presencial y a distancia a realizar por el trabajador.

    * Que el empresario deberá entregar a la representación legal de los trabajadores una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones.

    Condenamos a los demandados ABAI BUSINESS SOLUTIONS S.A y UGT, USO, OST a estar y pasar por todo ello".

    CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

    "PRIMERO.- ABAI BUSINESS SOLUTIONS SA se dedica a la gestión y prestación de servicios de atención telefónica a terceros. Emplea aproximadamente a unas 3000 personas teniendo centros operativos en las provincias de A Coruña, Barcelona, La Carolina, León, Madrid, Málaga y Zaragoza.

    SEGUNDO.- CGT ostenta un 31.76% de la representatividad a nivel de empresa y 27 representantes electos en los Comités de Empresa de A Coruña, Málaga, Madrid y Zaragoza.

    TERCERO.- Las relaciones laborales de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo se regulan por el II Convenio Colectivo de Ámbito Estatal de Contact Center.

    CUARTO.- El 10-11-2021 los sindicatos UGT, OSTA Y USO, que entre todos ostentan una representatividad del 18%, suscribieron con ABAI un acuerdo denominado "PROPUESTA PARA LA REGULACIÓN DEL TELETRABAJO" que obra al D30 y se da por reproducido.

    QUINTO.- Dicho acuerdo sirvió de base para la suscripción por la demandada con los trabajadores que voluntariamente aceptaron el anexo sobre teletrabajo que obra al D 27 y se da por reproducido".

    QUINTO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de casación clásica por la representación de la mercantil Abai Business Solutions SAU siendo admitido a trámite por esta Sala.

    SEXTO.- Impugnado el recurso por la parte recurrida, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de interesar que el recurso debe ser estimado en parte. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos. Se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 26 de junio de 2024, en cuya fecha tuvo lugar.



    PRIMERO.- 1.- El debate casacional se refiere a los acuerdos individuales sobre trabajo a distancia (el anexo relativo al teletrabajo del contrato de trabajo) suscritos entre la empresa demandada Abai Business Solutions SAU (en adelante Abai) y varios de sus trabajadores.

    La controversia afecta a las siguientes cuestiones:

    a) La nulidad de las cláusulas relativas a la situación de reversibilidad (cláusula 8) y a la distribución entre trabajo a distancia y presencial (cláusula 6).

    b) Si computa como tiempo efectivo de trabajo el tiempo que el trabajador a distancia no puede prestar servicios por razón de averías o incidencias.

    c) La concreción del porcentaje y distribución entre trabajo presencial y a distancia.

    d) La remisión a la representación legal de los trabajadores de la copia de los contratos suscritos.

    2.- La sentencia de la Audiencia Nacional 117/2022, de 12 de septiembre (procedimiento 204/2022) estimó en parte la demanda y declaró:

    a) La nulidad de dos incisos de las cláusulas 8 y 6 de los acuerdos individuales suscritos.

    b) Constituye tiempo efectivo de trabajo aquel en el que el trabajador no puede prestar servicios por razón de avería o incidencias.

    c) Los referidos acuerdos deben contener en su clausulado la determinación del porcentaje y distribución entre trabajo presencial y a distancia a realizar por el trabajador.

    d) La empresa tiene que entregar a la representación legal de los trabajadores una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y sus actuaciones.

    3.- La mercantil Abai interpuso recurso de casación clásica con un único motivo amparado en el art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), dedicado a la denuncia de la infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que concreta de la siguiente forma:

    a) Infracción de los arts. 1281 y 1285 del Código Civil (en adelante CC) en lo que se refiere a la declaración de nulidad de los dos incisos de las cláusulas 8 y 6.

    b) Infracción de lo resuelto por la sentencia del TS 229/2019, de 19 de marzo (rec. 30/2018) en relación con el art. 2.1 de la Directiva 2003/88 en lo que se refiere al tiempo de trabajo.

    c) Infracción de la disposición adicional primera de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de Trabajo a distancia (en adelante LTD) respecto a la determinación del porcentaje y distribución entre trabajo presencial y a distancia.

    d) Infracción de lo resuelto por la sentencia del TSJ de Madrid de 16 de diciembre de 2003, recurso 4962/2003, en lo que se refiere a la competencia para resolver la cuestión relativa a la entrega de información a la representación legal de los trabajadores prevista en el art. 64 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET).

    4.- La Confederación General del Trabajo (CGT) y la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CC.OO.) presentaron sendos escritos de impugnación del recurso en los que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

    El Ministerio Fiscal informó que el recurso debía ser estimado en lo que se refiere a la validez de la cláusula 8 de los acuerdos y desestimado respecto al resto de las pretensiones de la recurrente.

    SEGUNDO.- 1.- Los hechos determinantes en esta litis son:

    a) El 10 de noviembre de 2021 los sindicatos UGT, OSTA y USO, que entre todos ostentan una representatividad del 18%, suscribieron con Abai un acuerdo denominado: "Propuesta para la regulación de teletrabajo".

    b) Dicho acuerdo sirvió de base para la suscripción por Abai con los trabajadores que voluntariamente aceptaron de los documentos denominados "anexo teletrabajo al contrato de trabajo", sobre los que versa el presente recurso.

    c) El referido "anexo teletrabajo al contrato de trabajo" obra en el descriptor 27 de los autos de instancia, cuyo contenido se da por reproducido.

    2.- En el primer punto de su único motivo de recurso la parte recurrente discrepa de la declaración de nulidad de un inciso de la cláusula 8 de los anexos litigiosos. Dicha cláusula dispone:

    "Clausula 8. Situación de reversibilidad y plazos de preaviso. Esta circunstancia garantiza la vuelta al puesto de trabajo de forma presencial:

    1.- A instancia de la empresa: en cualquier momento durante la vigencia del contrato cuando concurran razones de organización del trabajo, causas productivas o tecnológicas, adaptación a nuevas circunstancias externas derivadas de la relación con el cliente, por cambio de actividad de la persona trabajadora, cambio de puesto de trabajo o cuando no se adapte a la modalidad de teletrabajo o cualquier otro motivo justificado.

    Asimismo, será motivo de retorno a la presencialidad completa los casos de incumplimientos de las condiciones técnicas requeridas, el incumplimiento de las medidas de protección de datos, de seguridad de la información o de prevención de riesgos laborales.

    La empresa ofrecerá por escrito una motivación razonada de las causas por las que se adopta la decisión preavisando al empleado/a con una antelación mínima de quince (15) días de antelación. La reversibilidad no podrá ser utilizada por la Compañía como medida de sanción/penalización.

    2.- A instancia del/la trabajador/a: podrá solicitarse con un preaviso de 1 mes. La empresa contestará por escrito informando de la aceptación de la solicitud en atención a sus posibilidades.

    El ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial no será causa justificativa de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y conllevará la devolución de los medios y herramientas facilitados por la empresa para la modalidad de teletrabajo. No se podrá volver a solicitar el teletrabajo hasta la siguiente convocatoria anual, salvo que concurran causas excepcionales que lo justifiquen.

    Se podrá suspender temporalmente la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo cuando las necesidades de la actividad así lo justifiquen o no se dispongan de los medios adecuados en ese momento.

    Desaparecido el motivo de la suspensión se producirá la reanudación del teletrabajo, esta suspensión, no modificará la duración del acuerdo anual de Teletrabajo."

    3.- Reiterada doctrina jurisprudencial {entre otras, sentencias del TS 507/2024, de 20 de marzo (rec. 59/2022); 1222/2023, de 21 de diciembre (rec. 436/2021); y 256/2023, de 11 de abril (rec.110/2021)} ha señalado que "es doctrina constante de esta Sala {reiterada, entre otras en las SSTS 904/2020, de 13 de octubre de 2020 (Rec. 132/2019); 1135/2020, de 21 de diciembre de 2020 (Rec. 76/2019) y 862/2022, de 26 de octubre (Rec. 28/2021)} que, atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC; STS 13 octubre 2004, Rec. 185/2003). La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1, 1281 y 1283 CC). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable ( STS 9 abril 2002, Rec. 1234/2001). Y los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo" ( STS 4 junio 2008, Rec. 1771/2007)".

    4.- La sentencia de instancia declara la nulidad del siguiente inciso de la cláusula 8, punto 2: "La empresa contestará por escrito informando de la aceptación de la solicitud en atención a sus posibilidades". Argumenta que, con ella, la decisión voluntaria del trabajador se deja condicionada a las posibilidades empresariales, en definitiva, a su personal voluntad, lo que resulta contrario al art. 1256 del CC. La recurrente discrepa de tal interpretación y argumenta que el tenor literal es claro en el sentido de que la vuelta al puesto de trabajo presencial está garantizada.

    5.- El art. 1256 del Código Civil dispone: "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes".

    El art. 5.3 de la LTD establece: "La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. El ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el artículo 7".

    La cláusula 8 diferencia entre la reversión al trabajo presencial a instancia de la empresa y del trabajador:

    a) Cuando la reversión se realiza en interés de la empresa, la cláusula 8 enumera una pluralidad de supuestos que la justifican: razones organizativas, productivas o tecnológicas; adaptación a nuevas circunstancias externas derivadas de la relación con el cliente, cambio de actividad de la persona trabajadora, cambio de puesto de trabajo...

    b) Por el contrario, cuando la reversión la solicita el trabajador la cláusula 8 establece que el empleador le informará de la aceptación de la solicitud "en atención a sus posibilidades". Dicha cláusula supone que la reversión solicitada por el trabajador está condicionada a la decisión discrecional del empresario, lo que vulnera el art. 1256 del CC. Por consiguiente, procede confirmarla sentencia de instancia, que declaró la nulidad de ese inciso.

    TERCERO.- 1.- En el segundo punto de su único motivo de recurso la recurrente discrepa de la declaración de nulidad de un inciso de la cláusula 6 de los anexos litigiosos. Dicha cláusula dispone:

    "Cláusula 6. Las partes se proponen alcanzar un 70 % de teletrabajo (cada proyecto tiene que informar del porcentaje corresponde a cada trabajador/a). El trabajador/a podrá comprobar los días de teletrabajo/ presenciales a través de los cuadrantes mensuales correspondientes a su departamento. El horario de trabajo será {...} En la preparación de los cuadrantes, siempre que las necesidades productivas lo hagan recomendable se tendrá en consideración:

    - Los días presenciales serán acumulados para realizarlos de forma consecutiva, (respetando las libranzas y descansos que procedan).

    - Los días de descanso serán preferentemente días de teletrabajo.

    - Los fines de semana, los festivos y los turnos nocturnos serán preferentemente de teletrabajo.

    - En aquellos proyectos que no permitan flexibilidad se determinará exactamente el horario de los descansos reglamentariamente.

    - Las personas que necesiten de forma puntual incrementar sus días de trabajo presenciales serán preavisadas por la empresa, al menos con 5 días laborables y regresarán a su sistema de teletrabajo tan pronto finalice la formación, reciclaje o plan de acción.

    - De manera voluntaria, para los turnos partidos del servicio Movistar y en aquellas campañas donde operativamente sea posible, se prevé que puedan realizar su jornada continuada en los días presenciales.

    Las personas teletrabajadoras deberán registrar fielmente tanto el inicio como la finalización de jornada, en cumplimiento de la legislación laboral.

    Las personas trabajadoras que realicen trabajo no presencial durante un tiempo inferior al 30% de la jornada de trabajo se le dotará de las herramientas siempre que sea necesario para su actividad profesional. La persona trabajadora deberá contar con un servicio de conectividad para poder desempeñar las funciones en remoto.

    Será de aplicación todo lo previsto en materia de reversibilidad, jornada, horarios y compensación de gastos.

    La determinación del tiempo de teletrabajo se realizará por parte de su responsable jerárquico en atención a las necesidades del departamento".

    2.- La sentencia de instancia declara la nulidad del siguiente inciso de la cláusula 6: "La determinación del tiempo de teletrabajo se realizará por parte de su responsable jerárquico en atención a las necesidades del departamento". Argumenta que contradice lo dispuesto en el art. 8.1 de la LTD puesto que con ella se deja en manos del empresario la determinación y alteración del porcentaje de presencialidad. La recurrente discrepa de tal interpretación y argumenta que es contraria a los preceptos del Código Civil que regulan la interpretación de los contratos y que del conjunto de las cláusulas de acuerdo se desprende que el trabajador puede voluntariamente aceptar o no esa previa determinación.

    3.- Los arts. 7.d) y 8.1 de la LTD disponen:

    "Art 7: Será contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia, sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los convenios o acuerdos colectivos, el siguiente: {...} d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.

    Art. 8.1. La modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación. Esta modificación será puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras".

    El inciso discutido de la cláusula 6 no garantiza el acuerdo de voluntades entre el trabajador y la empresa en relación con el porcentaje y distribución entre el trabajo presencial y a distancia, que forma parte del contenido mínimo del acuerdo de teletrabajo (arts. 5, 6 y 7 de la LTD). El resto del contenido de la cláusula 6 no avala los argumentos de la empresa sino todo lo contrario puesto que, ni en esa cláusula, ni en el anexo en su integridad, se recoge la posibilidad de acuerdo entre las partes interesadas sobre este punto, sino que se atribuye tal facultad en exclusiva al responsable jerárquico en atención a las necesidades del departamento. Por lo tanto, el recurso de debe ser desestimado en este punto.

    CUARTO.-1.- El tercer punto del motivo único de recurso se centra en determinar si el tiempo que el trabajador no puede prestar servicios por razón de avería o incidencia es tiempo de trabajo. La sentencia de instancia responde de forma afirmativa a esta cuestión, remitiéndose a precedentes resueltos en esa Sala ( sentencia de la Audiencia Nacional 104/2021, de 10 de mayo, autos 105/2021). La recurrente sostiene que no es tiempo de trabajo a tenor de lo establecido en la sentencia del TS 229/2019, de 19 de marzo (rec. 30/2018) al interpretar el art. 2.1 de la Directiva 2003/88.

    2.- El art. 2.1 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo dispone que "a efectos de la presente Directiva, se entenderá por: 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales".

    La doctrina del TJUE ha establecido de forma reiterada que el referido precepto define el concepto de tiempo de trabajo en contraposición al art. 2.2 de esa misma Directiva que define negativamente el periodo de descanso "como todo período que no sea tiempo de trabajo". Esa misma doctrina recuerda "que los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso" se excluyen mutuamente" y que la Directiva no contempla una categoría intermedia entre ambos. Además, recuerda que "los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso" constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de la Directiva 2003/88. En efecto, solo una interpretación autónoma semejante puede garantizar la plena eficacia de la Directiva, así como una aplicación uniforme de los mencionados conceptos en la totalidad de los Estados miembros". (Entre otras, sentencias del TJUE 9 de mayo de 2021 C-344/2019; 9 de septiembre de 2021 C-107/2019; 11 de noviembre de 2021 C-214/2020)

    3.- La sentencia del TS 565/2023, de 19 de septiembre (rec. 260/2021), resolvió el recurso de casación clásica interpuesto contra la citada sentencia de la Audiencia Nacional 104/2021, de 10 de mayo (procedimiento 105/2021). En ella se enjuiciaba un supuesto en el que se discutía si los supuestos de interrupción de prestación de teletrabajo por consecuencias de determinadas situaciones ajenas a la voluntad del trabajador debían ser recuperadas o suponían una merma del salario. En dicha resolución interpretamos la redacción del Real Decreto-ley 28/2020 de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (cuya doctrina es totalmente trasladable a la redacción de la LTD 10/2021, de 9 de julio), en el siguiente sentido: "es indudable que el tratamiento de las condiciones laborales del personal que presta servicios mediante el teletrabajo no pueden ser de peor condición que las del trabajo presencial de forma que si en el caso presente, los cortes de suministro de luz o de red que puedan producirse en los centros de trabajo de la demandada no conlleva que sus trabajadores presenciales deban recuperar el tiempo de trabajo afectado por dichas incidencias o no se les reduce el salario, tampoco ello puede afectar a quienes prestan servicios mediante el teletrabajo, tal y como ha entendido la sentencia recurrida". A lo que añadimos que, además, "la normativa en materia de teletrabajo siempre ha establecido que el empresario debe adoptar en todo momento las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible, facilitando los medios oportunos para atender la actividad laboral ( art. 5 del RDL 8/2020, art. 11 del RD 28/2020) de forma que si esos medios no pueden solventar aquellas incidencias que, ajenas a la voluntad del trabajador, le impidan seguir trabajando, no puede el empleador repercutir sobre él la imposibilidad de trabajar cuando, además, aunque ciertamente según la duración de la desconexión, existen vías por las que corregir esas desconexiones (sistema de alimentación ininterrumpida (SAI) o conexiones alternativas), lo que podría enmarcarnos en el ámbito del art. 30 del ET. Y desde luego que no podemos atender a ejemplos como el que expone la parte recurrente para justificar su actuación al respecto porque aquí estamos ante un marco legal específico en el que, como hemos indica, es el empleador el que debe poner los medios para poder atender el trabajo".

    4.- La aplicación de lo expuesto hasta ahora lleva a desestimar los argumentos de la parte recurrente.

    La sentencia del TS 229/2019, de 19 de marzo (rec. 30/2018) resolvió un supuesto en donde se discutía si la asistencia del personal comercial a eventos calificados como "actividades comerciales fuera de jornada" formaban parte del tiempo de trabajo. En ella argumentamos: "el tiempo de descanso es definido por oposición, como "todo período que no sea tiempo de trabajo" (art. 2.2 de la Directiva); de ahí que el Tribunal de Justicia de la Unión haya calificado como tiempo de trabajo cualquiera que se destine a estar a disposición del empresario, sin tener en cuenta la intensidad de la actividad desempeñada durante el mismo (STJUE de 3 octubre 2000, SIMAP; 9 septiembre 2003, Jaeger; y 1 diciembre 2005, Dellas, C-14/04 ; entre otras)".

    El periodo de tiempo en el que los trabajadores a distancia no pueden prestar servicios por averías u otras incidencias similares no puede ser calificado de tiempo de descanso puesto el trabajador, durante el referido tiempo, no puede disfrutar de la posibilidad efectiva de apartarse de su entorno laboral y disponer libremente del mismo para su ocio. Por lo tanto, necesariamente tiene que ser tiempo de trabajo. Si no se puede prestar servicios por causas no imputables al trabajador éstos no pierden su derecho a la correspondiente remuneración. Por lo tanto, el recurso debe ser desestimado en este punto.

    QUINTO.- 1.- En el siguiente punto de su único motivo de recurso la recurrente discrepa del contenido de la sentencia de instancia por el que se condena a que los contratos de trabajo a distancia deban contener en su clausulado la determinación del porcentaje y distribución entre trabajo presencial y a distancia a realizar por el trabajador. La sentencia recurrida resuelve que dicha concreción forma parte del contenido mínimo del acuerdo de trabajo a distancia (art. 7 de la LTD) y que en los anexos litigiosos elude la fijación del porcentaje entre trabajo a distancia y presencial. La recurrente sostiene que en el anexo ya se estipula que las partes se proponen alcanzar un 70% de teletrabajo para el año 2022, por lo que ya se está fijando el porcentaje de teletrabajo, a lo que ha de añadirse que el trabajador puede comprobar los días de teletrabajo y/o presenciales asignados a través de los cuadrantes mensuales correspondientes a sus departamentos. Indica además que esta indeterminación no es tal a la vista de la Disposición Adicional Primera de la LTD.

    2.- La Exposición de Motivos de la LTD explica que uno de los objetivos de esta norma es proporcionar una regulación básica de alcance general que contemple tres aspectos mínimos que "ya aparecen recogidos en el citado Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, en el acervo comunitario -entre otras, directivas sobre condiciones mínimas de seguridad y salud, sobre tiempo de trabajo y previsibilidad y transparencia en las condiciones de trabajo- o en el ordenamiento estatutario que es el marco personal y material en el que se desarrolla". Respecto a las condiciones de trabajo, precisamente por las peculiaridades del trabajo a distancia, destaca la necesidad de que elementos como "la organización del tiempo de trabajo, incluidas la flexibilidad, los periodos de disponibilidad y el adecuado registro, la vinculación necesaria a un centro de trabajo, etc., son condiciones esenciales que deben figurar de manera expresa sin perjuicio de la legislación estatutaria y de los convenios colectivos aplicables".

    A tal efecto, el art. 6 de la LTD contempla como obligaciones formales que "el acuerdo de trabajo a distancia deberá realizarse por escrito." Este acuerdo podrá "estar incorporado al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso deberá formalizarse antes de que se inicie el trabajo a distancia".

    Esta previsión se complementa con los arts. 7 y 8 de la LTD a los que antes hicimos referencia. El art. 7 establece como contenido "mínimo obligatorio: {...} d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso." Por su parte, el art. 8 de la LTD impone que la "la modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación".

    Esta normativa está en línea con la previsión contenida en las Directivas consistente en que los Estados miembros velen por la obligación del empresario de informar a los trabajadores de los elementos esenciales de su relación laboral: art. 2 de la Directiva 91/533/CEE del Consejo, de 14 de octubre de 1991, relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral, derogada el 1 de agosto de 2022; y art. 4 de la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea.

    3.- A la vista de lo hasta ahora expuesto debemos concluir que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho puesto que solo se cumple tal deber de informar sobre el extremo litigioso cuando se cumplen los dos requisitos concurrentes de tiempo y forma, esto es:

    a) Concretando de forma clara y precisa, el porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia.

    b) Formalizándolo antes de que se inicie el trabajo a distancia.

    La mención recogida en la cláusula 6 en el sentido de que las partes "se propone alcanzar un 70%" no cumple con el parámetro de claridad y precisión, sin que el resto de cláusula 6 (en lo que se refiere a la posibilidad del trabajador de comprobar los cuadrantes mensuales) permita entender que existe la debida concreción.

    Tal concreción tampoco se desprende de la disposición adicional primera de la LTD. El art. 3 del Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el art. 8.5 del ET en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo (en consonancia con el art. 2 de la Directiva 91/533/ CEE y el art 4 de la Directiva 2019/1152) dispone que la información de ciertos extremos de la relación laboral "puedan derivarse de una referencia a las disposiciones legales o reglamentarias o a los convenios colectivos de aplicación que regulen dichos extremos, siempre que tal referencia sea precisa y concreta para permitir al trabajador el acceso a la información correspondiente".

    El art. 7 de la LTD no contempla una previsión similar, como tampoco lo hace la disposición adicional 1ª de la LTD, cuyo contenido es a efectos de fijar pautas de contenido posible en el ámbito de la negociación colectiva, pero no a efectos de cumplir el deber de información del empresario para con cada uno de los trabajadores, que es lo que se está discutiendo en este punto del recurso. En todo caso, tampoco se cumpliría el requisito temporal antes citado ya que la recurrente no invoca la existencia de ningún convenio o acuerdo colectivo en el que se hubiera fijado dicho porcentaje de trabajo a distancia y de presencialidad con anterioridad a que los trabajadores de Abai que suscribieron los acuerdos de teletrabajo hubieran comenzado a trabajar. Por lo tanto, este motivo de recurso también se rechaza.

    SEXTO.- 1.- En el último punto del recurso se alega que el fallo de la sentencia impugnada condena al empresario a entregar a la representación legal de los trabajadores una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones. La parte recurrente argumenta que la sentencia del TSJ de Madrid de 16 de diciembre de 2003, recurso 4962/2003, manifiesta que la competencia relativa a los derechos del art. 64 del ET es de la autoridad administrativa y no de la jurisdicción social.

    La citada sentencia del TSJ de Madrid sostuvo que las discrepancias entre la empleadora y la representación sindical de los trabajadores respecto a conceder al comité de empresa un local adecuado para el normal desempeño de sus actividades sindicales debían resolverse por la autoridad laboral previo informe de la Inspección de Trabajo, porque así lo disponía el art. 81 del ET de 1995: "Las posibles discrepancias (sobre el local y el tablón de anuncios) se resolverán por la autoridad laboral, previo informe de la Inspección de Trabajo".

    Se trata de una controversia ajena a esta litis.

    2.- La parte recurrente sostiene que la competencia relativa a los derechos de información del art. 64 del ET es de la autoridad administrativa y no de la jurisdicción social.

    En realidad, la recurrente en este punto no está formulando una cuestión relativa a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, ni de la jurisprudencia, sino que alega la falta de jurisdicción de los órganos judiciales encuadrable en el apartado a) del art. 207 de la LRJS (abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción).

    Así lo hemos señalado, entre otras, en sentencia del TS 265/2021, de 3 de marzo (rec. 131/2019) en la que, con cita de precedentes ( sentencia del TS de 19 de octubre de 1998, recurso 2154/1998), indicamos que "al amparo del apartado de dicho precepto eran denunciables las controversias relativas a las siguientes materias:

    1) Los arts. 21 y 25 de la LOPJ: la extensión y límites de la jurisdicción española, regulada con carácter general en el art. 21 de la LOPJ y en relación con el orden jurisdiccional social en el art. 25 de la LOPJ ( STS de 7 julio 1997, recurso 206/1997).

    2) El conocimiento de cuestiones reservadas a otros órganos jurisdiccionales distintos del social: civil, penal o contencioso-administrativo, bien por exceso o por defecto.

    3) La atribución del conocimiento de cuestiones reservadas a la Administración: el conocimiento por el tribunal de asuntos que son competencia de la Administración o de otros órganos constitucionales (exceso en el ejercicio) o la abstención indebida por entender que la competencia le corresponde a la Administración (defecto en el ejercicio).

    4) Controversias excluidas de la jurisdicción como las cuestiones arbitrales: el desconocimiento de la existencia de un arbitraje, en virtud de un compromiso de las partes es doble".

    Esta cuestión no ha sido planteada con anterioridad, pero ello no impide resolver sobre lo que ahora se plantea ya que se trata de una cuestión de orden público cuya resolución ha de hacerse de oficio.

    3.- El art. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone:

    "1. Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley {...} 5. Los del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral".

    4.- Los arts. 1 y 2.g) de la LRJS establecen:

    "Art. 1. Orden jurisdiccional social Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias".

    "Art. 2. Ámbito del orden jurisdiccional social.

    Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:

    {...} g) En procesos de conflictos colectivos".

    5.- El art. 64.4 del ET dispone que el comité de empresa "tendrá derecho a recibir la copia básica de los contratos, así como la notificación de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a los mismos en el plazo de diez días siguientes a que tuvieran lugar".

    Por su parte, el art. 8.4 del ET establece que "el empresario entregará a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección sobre los que se establece el deber de notificación a la representación legal de los trabajadores".

    De forma específica, en lo que se refiere a los acuerdos de trabajo a distancia, el art. 6.2 de la LTD acuerda:

    "La empresa deberá entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones, excluyendo aquellos datos que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pudieran afectar a la intimidad personal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.4 del Estatuto de los Trabajadores. El tratamiento de la información facilitada estará sometido a los principios y garantías previstos en la normativa aplicable en materia de protección de datos.

    Esta copia se entregará por la empresa, en un plazo no superior a diez días desde su formalización, a la representación legal de las personas trabajadoras, que la firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la entrega.

    Posteriormente, dicha copia se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de las personas trabajadoras también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo".

    6.- A la vista de lo anteriormente indicado no podemos apreciar una falta de jurisdicción para resolver sobre esta concreta pretensión, siendo competentes los órganos jurisdiccionales, en concreto los de la jurisdicción social, para el conocimiento de las pretensiones formuladas por la parte actora, por disponerlo así los arts. 1 y 2 de la LRJS. Por lo tanto, este motivo también se rechaza.

    SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso de casación clásica formulado por Abai Business Solutions SAU y confirmar la sentencia recurrida.

    Sin condena al pago de costas al tratarse de un conflicto colectivo (art. 235.2 de la LRJS). Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir (art. 217 de la LRJS).



    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

    1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por Abai Business Solutions SAU.

    2.- Confirmar la sentencia de la Audiencia Nacional 117/2022, de 12 de septiembre (procedimiento 204/2022).

    3.- Sin condena al pago de las costas. Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.