STS 4741/2023 - Fecha: 27/10/2023
Nº Resolución:817/2023  - Nº Recurso: 724/2021	Procedimiento: Recurso de casación para la unificación de doctrina

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO
ECLI: ES:TS:2023:4741 - Id Cendoj: 28079140012023100780



    En Madrid, a 27 de octubre de 2023.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), contra la sentencia núm. 2041/2020, de 24 de noviembre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso de suplicación núm. 1480/2020, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón núm. 90/2020, de 10 de junio, recaída en autos núm. 174/2018, seguidos a instancia de D. Apolonio contra el INSS, sobre prestaciones de Seguridad Social.

    Ha sido parte recurrida D. Apolonio , representado y defendido por la letrada D.ª María Fidalgo Díaz.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.



    PRIMERO.- Con fecha 10 de junio de 2020 el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

    "PRIMERO. D. Apolonio , nacido el NUM000 de 1950, afiliado a la Seguridad Social -Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001 , presentó solicitud de pensión de jubilación activa el 1 de diciembre de 2015, como consecuencia de compatibilizar la pensión de jubilación con la actividad de peluquería como trabajador autónomo en su condición de comunero de la comunidad de bienes DIRECCION000 , CB, que tiene trabajadores a su servicio.

    SEGUNDO. Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10 de febrero de 2016 le fue reconocida pensión de jubilación activa en el RETA por cuantía líquida mensual de 713,04 euros, a razón de un 100% de su base reguladora de 1426,08 euros mensuales, al acreditar 15 años y 280 días cotizados, en el de su importe por seguir de alta en la actividad de autónomo, con efectos a 1 de diciembre de 2015.

    TERCERO. El 29 de noviembre de 2018 solicitó el abono del 100% de pensión en aplicación del art. 214 del TRLGSS 8/2015 en la nueva redacción dada por la Disposición Final Quinta de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, Io que le fue denegado por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10 de enero de 2018 por no reunir los requisitos para percibir la pensión de jubilación activa en cuantía del 100%, al no tener contratado personal e individualmente a ningún trabajador por cuenta ajena.

    CUARTO. - Interpuesta Reclamación Previa frente a la anterior Resolución en solicitud del reconocimiento de la pensión de jubilación en un importe del 100%, con fundamento en que tiene trabajadores asalariados a su servicio, dicha reclamación le fue expresamente desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 15 de febrero de 2018.

    QUINTO.- La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 1426, 08 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el 1 de diciembre de 2015, por conformidad de las partes.

    SEXTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales".

    En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando la demanda presentada por D. Apolonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir pensión de jubilación activa en cuantía del 100% de su base reguladora mensual de 1426, 08 euros mensuales, condenando a la parte demanda a su abono con efectos a 1 de diciembre de 2015."

    SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por parte del INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias la cual dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2020, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Gijón en fecha 10 de Junio de 2020, en autos promovidos a instancia de Apolonio frente a aquélla Entidad Gestora, seguidos en materia de incremento de porcentaje de la pensión de jubilación activa, confirmamos la Resolución de recurrida".

    TERCERO.- Por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la del Tribunal Superior de Justicia de Murcia núm. 897/2020, de 16 de junio -Rec. 677/2019-.

    Considera el recurrente que la sentencia impugnada incurre en la infracción del artículo el artículo 214.2, segundo párrafo, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (LGSS), en la redacción con el artículo 305 del mismo Texto y los artículos 1.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores.

    CUARTO.- Admitido a trámite el presente recurso, personada la parte recurrida, que impugnó el recurso, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de estimar improcedente el presente recurso.

    QUINTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de octubre de 2023, fecha en que tuvo lugar.



    PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea es si la parte recurrida en el actual recurso de casación unificadora, incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y que forma parte de una comunidad de bienes ( artículo 305.2 d) LGSS), tiene derecho a la pensión de jubilación activa del 100 por ciento ( artículo 214.2, párrafo segundo, LGSS), cuando es la comunidad de bienes la que tiene contratadas a las personas trabajadoras.

    El actor, afiliado a la Seguridad Social-Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, presentó solicitud de pensión de jubilación activa el 1 de diciembre de 2015, como consecuencia de compatibilizar la pensión de jubilación con la actividad de peluquería como trabajador autónomo en su condición de comunero de una comunidad de bienes que tiene trabajadores a su servicio. Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10 de febrero de 2016 le fue reconocida pensión de jubilación activa en el RETA por cuantía líquida mensual de 713,04 euros, a razón de un 100% de su base reguladora de 1426,08 euros mensuales, al acreditar 15 años y 280 días cotizados, en el 50% de su importe por seguir de alta en la actividad de autónomo, con efectos a 1 de diciembre de 2015. El 29 de noviembre de 2018 solicitó el abono del 100% de pensión en aplicación del art. 214 del TRLGSS 8/2015 en la nueva redacción dada por la Disposición Final Quinta de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, lo que le fue denegado por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10 de enero de 2018 por no reunir los requisitos para percibir la pensión de jubilación activa en cuantía del 100%, al no tener contratado personal e individualmente a ningún trabajador por cuenta ajena. Interpuesta Reclamación Previa frente a la anterior Resolución en solicitud del reconocimiento de la pensión de jubilación en un importe del 100%, con fundamento en que tiene trabajadores asalariados a su servicio, dicha reclamación le fue expresamente desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 15 de febrero de 2018, frente a lo que el trabajador interpuso demanda.

    2.- La sentencia del juzgado de lo social estima la demanda del trabajador, al considerar que los titulares de las comunidades de bienes han de estar encuadrados dentro del régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social porque así Io impone el artículo 305. 1 d) de la LGSS; pero los trabajadores por cuenta ajena al servicio de la comunidad de bienes Io son realmente de las personas físicas titulares de dicha comunidad.

    Ha de concluirse que los trabajadores por cuenta ajena de la comunidad de bienes de la que es cotitular el demandante, Io son realmente de éste y del otro comunero pero no de la comunidad. Concluye la sentencia de instancia que queda, por consiguiente, cumplido el requisito del artículo 214.2 de la LGSS para que el demandante tenga derecho a lucrar el 100% de la pensión de jubilación, al deberse de considerar empleador de trabajadores a su cuenta La Sala de suplicación confirma la sentencia recurrida y declara el derecho del actor a percibir pensión de jubilación activa en cuantía del 100% de su base reguladora mensual de 1426,08 euros mensuales, condenando al INSS a su abono con efectos a 1 de diciembre de 2015 ya que considera que el autónomo tiene derecho a percibir el 100% de la pensión de jubilación cuando está integrado en una comunidad de bienes, que no tiene personalidad jurídica ni limitación de responsabilidad al ser asumida por los comuneros, si la comunidad de bienes contrata a los trabajadores por cuenta ajena.

    3.- El recurso del INSS denuncia la infracción del art. 214.2 en relación con el art. 305.1 y 2d), ambos de la LGSS y considera que el trabajador no tiene derecho a percibir el 100% de la pensión de jubilación porque no tiene contratado ningún trabajador por cuenta ajena, sino que tal contratación es de la comunidad de bienes y el acceso al 100% de la pensión de jubilación activa requiere que el empresario persona física esté dado de alta como autónomo por ser trabajador por cuenta propia y sea él el empleador y no la comunidad de bienes. La parte recurrente invoca como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 16 de junio de 2020 -Rec 677/2019- que confirmó el pronunciamiento de instancia en el que se denegó al actor el acceso al 100% de la pensión de jubilación activa.

    4.- El Ministerio Fiscal informa en favor de la desestimación del recurso. Razona al efecto que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia recurrida. Considera que la responsabilidad personal del actor no aparece limitada por una eventual responsabilidad societaria que no existe. Por el contrario, está obligado personal y solidariamente con la otra comunera, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones y actividades que lleve a cabo la comunidad de bienes. Y, por consiguiente, responde de todas las deudas, incluidas las salariales, con los trabajadores contratados y las cotizaciones a la Seguridad Social, asumiendo personalmente el riesgo y ventura de la actividad de la comunidad de bienes. En definitiva, realiza una actividad por cuenta propia, por lo que se cumple el requisito de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena.

    El trabajador impugna el recurso y coincide con el criterio ya expuesto de la sentencia dictada en la instancia y confirmada en suplicación, en el sentido de considerar que el autónomo tiene derecho a percibir el 100% de la pensión de jubilación cuando está integrado en una comunidad de bienes, que no tiene personalidad jurídica ni limitación de responsabilidad al ser asumida por los comuneros, si la comunidad de bienes contrata a los trabajadores por cuenta ajena.

    5.- Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

    De la comparación efectuada se desprende la concurrencia de contradicción. Se cuestiona en ambos casos el derecho al acceso al 100% de la pensión de jubilación activa de quien es comunero de una comunidad de bienes. En ambos casos la comunidad de bienes tiene contratadas alguna/s persona/s trabajadora/s por cuenta ajena. Sin embargo, en la sentencia recurrida se reconoce el derecho al acceso al 100% de la pensión de jubilación activa, mientras que dicho derecho se deniega en la de contraste, porque el acceso al 100% de la pensión de jubilación activa solo puede predicarse respecto de los empresarios personas físicas que estén dados de alta como autónomos por ser trabajadores por cuenta propia, pero no respecto del resto de trabajadores autónomos del artículo 305. 2 de la Ley General de la Seguridad Social ya que en estos casos el empresario para el que están dados de alta a los trabajadores por cuenta ajena es un empresario distinto de manera que las relaciones laborales no se extinguen por la jubilación del trabajador autónomo.

    SEGUNDO. 1.- Esta Sala IV ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la concreta y específica cuestión planteada, en el sentido de que el comunero autónomo no puede acceder al 100%, pues el empleador por cuenta ajena es la Comunidad de bienes y, por tanto, el comunero no cumple el requisito de tener contratado un trabajador por cuenta ajena. En este sentido SSTS -pleno- 119/2020 y 120/2022, de 8 de febrero, rcuds. 3087/2020 y 3930/2020. Reitera doctrina: SSTS 637/2022, de 7 de julio -rcud 4180/2019-; 191/2023, de 14 de marzo -rcud 2760/2020-; 423/2023, de 13 de junio -rcud 3794/2020-; 429/2023, de 14 de junio -rcud 1744/2020-; 578/2023, de 21 de septiembre -rcud 3931/2020-.

    La misma doctrina se ha seguido en el caso de los autónomos societarios: SSTS núm. 842/2021 -rcud 2956/2019-; 843/2021 - rcud 4416/2019-; 844/2021 - rcud 1328/2020-, 845/2021 - rcud 1459/2020-; 846/2021 - rcud 1515/2020-; 847/2021 - rcud 1702/2020-, todas ellas de 23 de julio; núm. 921/2021, de 21 de septiembre - rcud 1539/2020-.

    Tanto en el supuesto de los comuneros, como en el de los autónomos societarios, lo determinante para denegar el 100% de la cuantía de la pensión de jubilación activa es que quien contrata al trabajador por cuenta ajena que exige el art. 214. 2 pfo 2º LGSS, no es el autónomo persona física activamente jubilado, sino otro empleador; sea sociedad mercantil o civil, sea comunidad de bienes.

    Muestra de cuanto acabamos de exponer puede hallarse en nuestra STS núm. 475/2023, de 4 de julio -rcud 3529/2020-, respecto de los comuneros; o en la STS núm. 921/2021, de 21 de septiembre -rcud 1539/2020-, respecto de los autónomos societarios. En la primera de ellas sostuvimos el criterio que acabamos de sintetizar en los siguientes términos:

    "2. - En efecto, en nuestras referidas sentencias establecimos que un comunero, partícipe de una comunidad de propietarios, aunque deba estar de alta en el RETA no es el empresario de los trabajadores empleados por la Comunidad de Bienes, situación que, contractualmente, ostenta la referida comunidad. Así, tras hacer amplia referencia a la normativa aplicable y a los diversos pronunciamientos anteriores en los que la Sala se había ocupado de la interpretación del artículo 214.2 LGSS, determinó que la persona demandante, no era una autónoma administradora o consejera de una sociedad mercantil, que hubiera contratado a trabajadores por cuenta ajena, sino que es una autónoma, que pertenece a una comunidad de bienes, que es la que ha efectuado la contratación de trabajadores por cuenta ajena. Conclusión que basamos en las siguientes razones:

    A) Literalidad de la norma. Por encima de cualquier otra consideración, hay que poder de relieve que la LGSS permite la compatibilidad en estudio a la persona que desarrolle una actividad "por cuenta propia" y que tenga "contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena". Los términos antagónicos remiten a las normas en que aparece definida la actividad desarrollada por cuenta ajena y, tratándose de relaciones de Derecho Privado, es seguro que "trabajador por cuenta ajena" equivale a la persona que desarrolla actividad en las condiciones descritas por el ET. Es la norma laboral por antonomasia la que ha identificado a la comunidad de bienes como empleadora (que no a sus comuneros), del mismo modo que ha delineado un régimen singular para la persona física que actúa empresarialmente. Por tanto, lo que la LGSS está pidiendo es que la misma persona que percibe la pensión de jubilación sea la que aparece ante el mundo del Derecho como empleadora, no un ente distinto, posea o no existencia dotada de personalidad jurídica.

    B) Carácter excepcional de la jubilación activa plena. Como exponen nuestras sentencias de 23 de julio de 2021 ( SSTS 842/2021, 844/2021 y 845/2021), "la compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista ( Artículo 213.1 LGSS) lo que impide que pueda interpretarse extensivamente". En casos, como el presente, en que no concurre formal y materialmente la condición exigida (identidad entre persona jubilada y persona empleadora), consideramos aplicable esta regla hermenéutica.

    C) Interpretación sistemática. La DF sexta bis LGSS, introducida por la Ley 6/2017, dispone que "Con posterioridad, y dentro del ámbito del diálogo social, y de los acuerdos en el seno del Pacto de Toledo, se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad establecido entre la pensión de jubilación contributiva y la realización de trabajos regulado en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 214 de la presente Ley". Como exponen nuestras reseñadas sentencias de 23 de julio de 2021, la norma revela que, de lege data, existe actividad por cuenta propia a la que no se aplica esta compatibilidad plena con el 100% de la pensión de jubilación, sin que se haya producido hasta el momento reforma normativa en dicho sentido ampliatorio. Es el legislador quien, de forma expresa, está manifestando el deseo de que los casos no incorporados expresamente a tan excepcional régimen de compatibilidad vayan siendo contemplados de manera expresa, no mediante analogía o interpretación extensiva.

    D) Concordancia con la condición empleadora de la comunidad de bienes. Que la contratación laboral realizada por una comunidad de bienes no puede aprovechar a sus comuneros a los efectos de la jubilación activa es nuestra conclusión. Viene exigida por la necesidad de dar una respuesta concordante con cuanto venimos manifestado acerca de la imposibilidad de que la jubilación de una persona cotitular de la empresa sea invocada a efectos de jubilación.

    Esto es, si aparece como empleadora una comunidad de bienes, las circunstancias psicofísicas que afecten a uno de los comuneros (muerte, incapacidad, jubilación) no pueden subsumirse en el artículo 49.1 g) ET. Del mismo modo, las actuaciones de la comunidad de bienes (en este caso, emplear o mantener el empleo de tres personas) tampoco pueden entenderse realizadas por uno comunero concreto o por varios de ellos, sin perjuicio de las responsabilidades que les alcancen.

    E) La necesaria conexión entre persona jubilada y empleadora. Como exponen nuestras reiteradas sentencias de 23 de julio de 2021, hay que subrayar la conexión entre la jubilación activa del beneficiario y los contratos de trabajo. "En el caso de una persona física, el empleador es el jubilado. Si tiene contratados a uno o más trabajadores, tendrá derecho a la jubilación activa con el 100% de la pensión. Por el contrario, si se trata de una persona jurídica, el empleador no es el jubilado. Puede suceder que se jubilen varios socios y administradores sociales de una mercantil que tiene un único trabajador (por ejemplo, cuatro administradores solidarios que son titulares de la cuarta parte del capital social cada uno). La tesis de la sentencia recurrente conduciría a reconocerles a todos ellos sendas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta: la sociedad, lo que iría en contra del tenor literal de la norma".

    Además, de admitirse la tesis contraria podría suceder que se jubilen varios comuneros simultáneamente y la comunidad de bienes tenga contratado un único trabajador, lo que supondría reconocerles a todos ellos sus respectivas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta, la comunidad de bienes, lo que iría en contra del tenor literal de la norma.

    También podría suceder que se jubilara un comunero, teniendo la comunidad contratada a una persona por cuenta ajena y solicitara la pensión de jubilación activa con el 100%, una vez que le ha sido concedida, se jubila un segundo comunero y solicita asimismo la pensión de jubilación activa, apelando al hecho de que la comunidad ya tiene contratado a un trabajador por cuenta ajena y no hay razón alguna para adjudicar dicha contratación al comunero que se jubiló primero, ya que los dos ostentan los mismos derechos en la comunidad.

    F) Es la comunidad de bienes quien posee la condición de empleadora. La claridad con que el artículo 1.2 ET identifica a la comunidad de bienes como posible empleadora, a efectos laborales constituye un argumento cuya solidez no vemos cómo podría cuestionarse. La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la comunidad de bienes le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus integrantes, por lo que no se cumple la exigencia del artículo 214.2.II LGSS. La tesis contraria supone tanto como desconocer o neutralizar la existencia de la comunidad de bienes. Por tanto, el pensionista recurrente no tiene contratada a persona alguna como trabajadora para auxiliarle en la llevanza de la explotación agraria.

    Las personas empleadas poseen como contraparte de sus relaciones laborales a la comunidad de bienes, sin que sea relevante (tampoco debatido aquí) que el interesado sea quien posea, de facto, la capacidad de organizar y dirigir el negocio." No concurriendo en el presente caso circunstancias fácticas o jurídicas distintas a las que entonces valoramos, elementales criterios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 CE), nos conducen a reiterar dicho criterio.

    TERCERO.- Conforme a lo razonado, y oído el Ministerio Fiscal, es la sentencia de contraste la que contiene la buena doctrina, lo que obliga a casar y anular la sentencia recurrida, y resolver el debate de suplicación en el sentido de estimar el recurso de igual clase formulado por el INSS, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda de D. Apolonio formulada contra el INSS.

    Todo ello, sin costas, conforme al art. 235 LRJS.



    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

    1. Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

    2. Casar y anular la sentencia núm. 2041/2020, de 24 de noviembre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso de suplicación núm. 1480/2020, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón núm. 90/2020, de 10 de junio, recaída en autos núm. 174/2018, seguidos a instancia de D. Apolonio , contra el INSS

    3. Resolver el debate de suplicación, en el sentido de estimar el recurso de tal clase interpuesto por el INSS, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda de D. Apolonio .

    4. Sin costas.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.