STS 7632/2010 Despido. Trabajador que pretende presentarse como candidato. Conocimiento de la empresa de su intención. Despido improcedente.

STS 7632/2010 - Fecha: 28/12/2010
Nº Resolución: 7632/2010 - Nº Recurso: 1596/2010Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Id Cendoj: 28079140012010100897
Voces: DESPIDO, REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES (DESPIDO), ELECCIÓN DE MIEMBROS (COMITÉS DE EMPRESA), DESPIDO IMPROCEDENTE (DESPIDO DISCIPLINARIO)

Resumen: RCUD. Despido. Trabajador que pretende presentarse como candidato. Despido anterior a la presentación de la candidatura. Proceso electoral ya iniciado. Conocimiento de la empresa de su intención. Despido improcedente. Posible derecho a optar del trabajado

SENTENCIA


    En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil diez.

    Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Alicia Vilares Morales en nombre y representación de DON Gervasio contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 6360/09 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , en autos núm. 231/09, seguidos a instancias de DON Gervasio contra FUJITSU ESPAÑA SERVICES S.A. sobre DESPIDO.

    Ha comparecido en concepto de recurrido FUJITSU ESPAÑA SERVICES, S.A. representado por el Letrado Don Fernando Pérez-Espinosa Sánchez.

    Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

ANTECEDENTES DE HECHO


    PRIMERO.- Con fecha 15 de junio de 2009 el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Que el actor D. Gervasio prestó servicios para la empresa demandada Fujitsu España Services SA, desde el 21.01.08, categoría grupo 2 nivel 9 y salario mensual prorrateado de 4344,10 euros (nómina noviembre 2008). 2º.- Que la empresa demandada por su actividad esta afecta al Convenio Colectivo de Empresa. 3º.- Que por carta de 29.12.08 la empresa procedió a su despido disciplinario en virtud de la siguiente comunicación: "Le comunicamos que hemos adoptado la decisión de prescindir de sus servicios y proceder a su Despido con efectos de hoy 29.12.08.

    Así mismo, le hacemos saber que, reconociendo la Compañía la improcedencia del despido, y conforme a lo establecido en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, el importe correspondiente a su indemnización, que asciende a CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON VEINTITRÉS CENTIMOS (5.985,23 ê) va a ser incorporado al resto de conceptos que integran su liquidación por saldo y finiquito, encontrándose consecuentemente a su disposición". 4º.- Que el 23.01.09 el actor presentó papeleta ante el SMAC por despido, celebrándose sin efecto el 10.02.09. 5º.- El día 22.01.09 la empresa consigna judicialmente como reconocimiento de la improcedencia del despido, la cantidad de 5985,23 ê y salarios de tramitación por importe de 3248,68 ê ( 29.12.08 a 22.01.09). 6º.- Que el actor tras el inicio de su prestación de servicios, en abril 2008 se le asigna como coordinador-responsable de un grupo afecto al Proyecto Telefónica que se desarrollaba en la empresa, el acceso a la ubicación del personal empleado en tal proyecto era restringido y bajo control incluso para miembros del comité de empresa. El número de afiliados a CCOO en ese departamento era de 22 personas, (doc 5 parte actora). 7º.- El actor fue cesado en junio 2008 como coordinador ante las quejas dadas por un compañero del grupo D. Carlos Ramón ; el actor pasa a depender jerárquicamente de D. Benito (periodo julio-octubre 2008) y D. Carlos Ramón asume su puesto de coordinador. No consta sanción alguna al actor, ni asimismo quejas respecto a su cometido profesional por parte de D. Benito . 8º.- En octubre- noviembre 2008 se inicia el proceso de promover elecciones a representante de los trabajadores en le empresa. El día 18.12.08 en horas de tarde y en el local asignado por la demandada a CCOO, tiene lugar una reunión para designar candidatos a las elecciones sindicales, asistiendo el actor con la finalidad de presentarse a la candidatura. De ello tuvo conocimiento D. Millán responsable de comunicación del proyecto Telefónica al encontrarse abierta la puerta del local y ver al actor así como escuchar la finalidad de la reunión. Dos días después de 18.12.08 se solicita al jefe de personal las fotografías de los candidatos a las elecciones por CCOO, que le son facilitadas; entre ellas las del demandante. Es de significar que el mismo día 18.12.08 a las 10,48 horas existe un correo interno del director de área de la demandada al director de Recursos Humanos en el siguiente sentido: " Te confirmo que la dirección del proyecto Telefónica ha decidido que el día 29 de diciembre finalice la relación contractual de Juan Francisco y Gervasio ". 9º.- Las candidaturas a las elecciones sindicales fueron presentadas formalmente: por USO EL 7.01.09, por UGT el 7.01.09 y por CCOO el 8.01.09. En ellas figuraba el actor. Fueron aprobadas por acta de la Mesa de 8.01.08. 10º.- El 20.01.09 se dirige escrito del director de RRHH a la Mesa electoral informando sobre la inclusión indebida del actor como candidato. El 28.01.09 se celebran las votaciones, resultando elegido el actor como miembro del comité de empresa por la lista de CCOO. La lista definitiva de representantes elegidos es aprobada por la Mesa y comunicada a la empresa el 29.01.09. El 30.01.09 la empresa comunica a la presidenta de la mesa que en base a la comunicación de 20.01.09 el actor no puede ser representante. 11º.- No consta que se haya instado por la demandada proceso de impugnación de las elecciones sindicales reseñadas. 12º.- El 3.02.09 existe comunicación de la empresa al actor indicándole que no puede acceder a sus instalaciones a efectos de realizar cualquier actividad sindical ya que no es trabajador de la misma, siendo anómala su condición de representante de los trabajadores. 13º.- Tras el despido el actor percibió prestaciones de desempleo desde el 30.12.08 a 13.04.09 desde el 14.04.09 presta servicios por cuenta ajena en la empresa Suministros Importación Mantenimientos Eléctricos.".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que estimando como estimo en parte la demanda de despido formulada por D. Gervasio contra FUTIJSU ESPAÑA SERVICES SA debo declarar y declaro el mismo improcedente con opción del actor en el plazo de cinco días a la readmisión en su puesto de trabajo o bien a la indemnización que se establece en seis mil ochenta y un euros con sesenta céntimos (6081,60); asimismo a los salarios de tramitación desde el despido a la fecha de notificación de esta resolución caso de optar por la indemnización o bien hasta la readmisión caso de que la opción se efectúe por ésta; el salario día se fija en ciento cuarenta y cuatro euros con ochenta céntimos (144,80) y estará sujeto a las limitaciones respecto a su periodo y cuantía que han quedado detalladas en el anterior fundamento de derecho. Se condena a la demandada a estar y pasar por la citada declaración y abono de las cantidades indicadas según el sentido de la opción establecida por el actor.".

    SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por FUJITSU ESPAÑA SERVICES SAU ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en autos nº 231/2009 , dictada en virtud de demanda presentada por D. Gervasio en reclamación por despido, debemos revocar y revocamos dicha resolución, declarando extinguido el contrato de trabajo el 29-12-2008, con derecho a percibir el demandante la indemnización de 6.081,60 euros y los salarios de trámite por importe de 3.475,20 euros. Sin costas. Dése a los depósitos y consignaciones efectuadas el destino correspondiente.".

    TERCERO.- Por la representación de DON Gervasio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 4 de mayo de 2010. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, en fecha 9 de julio de 1996 .

    CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 20 de julio de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

    QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2010, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


    PRIMERO.- 1. La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar a quien corresponde ejercitar la opción por la readmisión o la indemnización, conforme al artículo 56-4 del Estatuto de los Trabajadores , cuando el trabajador despedido improcedentemente es candidato a representante de los trabajadores en un proceso electoral ya iniciado.

    La sentencia recurrida contempla el caso de un trabajador que, iniciado el proceso electoral, iba a formar parte de la candidatura de CC.OO., según lo acordado en una reunión celebrada el 18-12-08, de la que tuvo conocimiento el responsable de la empresa en su centro de trabajo, al igual que el jefe de personal quien, después de constituirse la mesa electoral, conoció ese dato el día 20 de diciembre de 2008. El trabajador demandante fue despedido el día 29 de diciembre de 2008, mediante carta con fecha del día anterior, pese a lo que fue presentado como candidato a la mesa electoral el día 8 de enero de 2009 y fue proclamado candidato por la mesa y elegido representante de los trabajadores en las elecciones celebradas el 28 de enero de 2009. La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido concediendo al trabajador la posibilidad de optar por ser readmitido o ser indemnizado. Contra esa sentencia se interpuso por la empresa recurso de suplicación que la sentencia recurrida estimó en el particular de conceder a la empresa la opción entre la rescisión indemnizada del contrato o la readmisión. Fundó su decisión en que el actor había sido despedido antes de ostentar la condición de candidato, antes de la proclamación de candidaturas.

    2. El recurso de casación unificadora interpuesto contra la sentencia reseñada alega como sentencia contrapuesta la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el día 9 de julio de 1996 en el recurso de suplicación 1453/1996. Se contempla en ella el caso de un trabajador que, iniciado el proceso electoral para la elección de un delegado de personal, fue despedido cuatro días antes de constituirse la mesa electoral, ante la que, posteriormente presentó su candidatura, resultando elegido delegado de personal en las elecciones celebradas once días después de su despido. El cese fue declarado improcedente y la sentencia de contraste declaró que la opción entre la readmisión o la indemnización correspondía al trabajador que había resultado elegido representante de los trabajadores con posterioridad a su cese.

    3. Los fallos comparados son contradictorios en los términos requeridos por el artículo 217 de la L.P.L . para la viabilidad del recurso que nos ocupa, cual ha informado el Ministerio Fiscal y ha reconocido, tácitamente, la parte recurrida al oponerse al recurso por razones de fondo y por falta de interés casacional al estar ya unificada la cuestión planteada. Y es que los hechos, fundamentos y pretensiones de los supuestos contemplados por las resoluciones comparadas son sustancialmente iguales, porque en ambos casos se trata de trabajadores que fueron despedidos iniciado el proceso electoral antes de la presentación y proclamación de su candidatura y que luego resultaron elegidos, habiendo recaído resoluciones contrapuestas porque, aunque ambas declaran improcedente el despido, la recurrida concede la opción entre la readmisión y la rescisión indemnizada del contrato a la empresa, mientras que la de contraste la concede al trabajador. El hecho de que en el caso de la sentencia recurrida, la empresa conociera la intención del trabajador de presentarse a las elecciones no desvirtúa lo dicho, sino que reafirma la existencia de contradicción que se da "a fortiori", ya que, si no concurriendo ese hecho la sentencia de contraste le concedió la opción al trabajador, con mayor motivo lo habría hecho de concurrir. Es preciso, por tanto, entrar a conocer del conocer del fondo del asunto y unificar las doctrinas divergentes que se han señalado.

    SEGUNDO.- Entrando a conocer del fondo del asunto convine recordar que esta Sala tiene declarado que «superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas» ( STS 30/01/03 -rec. 1429/01 -); o lo que es igual, «la Sala debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que puede ser la de alguna de las sentencias comparadas o solución distinta que la Sala establezca como doctrina unificada» (SSTS 14/07/92 -rec. 2273/91 -; 22/09/93 -rec. 4123/92 -; y 21/12/94 -rec. 1466/94 -).

    Criterio ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, pues «el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores», siempre que resuelva «el debate planteado en suplicación», tal como impone el art. 225.2 LPL ( STC 172/1994, de 7/Junio , FJ 3).

    Sentado lo anterior, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre a quien corresponde la opción por la rescisión contractual indemnizada o la readmisión que establece el art. 56.4 del Estatuto de los Trabajadores , cuando se trata del despido improcedente de un representante de los trabajadores que es elegido como tal tras su cese en el trabajo. Esa doctrina se contiene, principalmente, en nuestras sentencias de 22 de diciembre de 1989 ; 20 de junio de 2000 (R.3407/99 ); 30 de octubre de 2000 (R.659/00 ) y 2 de diciembre de 2005 (R-6380/03 ). En la primera de las sentencias citadas señalamos: " aunque el art. 56.3 del ET se refiere a la facultad de opción de los representantes legales de los trabajadores, tal garantía debe extenderse a los proclamados candidatos que fueron despedidos apresuradamente días antes de las elecciones, sin base alguna para ello, y siendo elegidos en dichas elecciones. Interpretando conforme a la realidad social (art. 3 del Código Civil ) que la expresión «representantes legales de los trabajadores» debe comprender a los candidatos proclamados a las elecciones que fueron elegidos en nuestro caso, pues una interpretación restrictiva pudiera llevar a un fraude de ley tendente a evitar accesión a la condición de representantes de quienes fueron elegidos en elecciones regularmente celebradas ". Tal doctrina fue aceptada por la sentencia citada en segundo lugar que añadió: "En la misma línea interpretativa sobre el alcance de las garantías frente al despido, aunque referido a un supuesto de nulidad radical por discriminación, el Tribunal Constitucional en su STC 38/1981 de 23-XI , declaró que " la no inclusión en la literalidad de los preceptos reguladores actualmente de las garantías sindicales de aquellos que son candidatos, o que han sido presentados como candidatos a la elección o al nombramiento de representantes de los trabajadores, no es obstáculo a la protección frente a despidos discriminatorios, pues, además de que ... alcanza a todos los trabajadores, recaba una especial atención cuando los actos que se denuncian como discriminatorios afectan a los candidatos en curso el proceso electoral y se les imputa propósitos de interferir decisivamente en la libre dotación de la representación obrera. Tal es, por otra parte, el contenido de la Recomendación OIT -143 (III, 7. 1)-, complementaria - con el valor que ... tienen las Recomendaciones- del Convenio OIT -135 - ".

    " En suma, en interpretación coordinada del art. 56.4 ET con la jurisprudencia expuesta, es dable concluir que el derecho de opción ex art. 56.4 ET entre la readmisión y la indemnización en el concreto supuesto de despido declarado judicialmente improcedente, como regla, corresponde a quien en el momento del despido fuera " un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical " e, igualmente, al presentado o proclamado como candidato a la elección o al nombramiento de representante de los trabajadores.".

    El presente caso no está incluido directamente en la doctrina reseñada porque el trabajador al tiempo de su despido no había sido presentado, ni proclamado, formalmente como candidato a representante de sus compañeros, lo que, inicialmente, llevaría a confirmar la sentencia recurrida por ser más correcta que la de contraste, ya que, mientras la candidatura no se presenta formalmente, la opción corresponde a la empresa que despide antes de ese momento.

    Sin embargo, el hecho de que la empresa conociera la intención del actor de presentarse a las elecciones con el aval de CC.OO., nos obliga a concretar: que la protección que el art. 56.4 del E.T . da a los representantes de los trabajadores cubre también a aquellos empleados cuya candidatura electoral no se haya presentado formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral este iniciado, la empresa conozca su condición de candidato y haya resultado elegido tras el cese, La razón que apoya esta solución es la misma que funda la protección del candidato proclamando o presentado si a estos se les protege para evitar las injerencias de la empresa en el proceso electoral iniciado, cuando ella conoce su condición de candidatos, también debe protegerse al candidato que aunque no ha sido presentado formalmente, la empresa conoce que lo va a ser. La identidad de razón lleva a aplicar la misma regla para evitar injerencias empresariales en el proceso electoral, siempre, claro esta, que el proceso electoral se haya iniciado y que el candidato haya resultado elegido. Conviene destacar que esta doctrina es aplicable a los supuestos de declaración judicial de despido improcedente, esto es cuando ya se ha descartado la existencia de un móvil sindical o discriminatorio.

    Como la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina que consideramos correcta, procede casarla y anularla y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de esa clase que interpuso en su día la empresa contra la sentencia del Juzgado de instancia y de, consecuentemente, confirmar la sentencia de instancia con imposición a la recurrente de las costas causadas. (art. 233 LPL ).

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS


    Que estimando, como estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Alicia Vilares Morales en nombre y representación de DON Gervasio contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 6360/09 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , en autos núm. 231/09, seguidos a instancias de DON Gervasio contra FUJITSU ESPAÑA SERVICES S.A. sobre DESPIDO. Debemos casar y anular la sentencia recurrida, a la par que desestimamos el recurso de suplicación que la empresa interpuso contra la sentencia de instancia dictada el día 15 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid que expresamente confirmamos con imposición a la recurrente en suplicación de las costas causadas en la tramitación de ese recurso y con pérdida por la misma de los depósitos constituidos para la admisión del mismo.

    Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN. -En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

    Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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