STS 7618/2010 - Fecha: 17/12/2010
Nº Resolución: 7618/2010 - Nº Recurso: 1673/2010	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE
Id Cendoj: 28079140012010100884
Voces: EMPRESA, EMPRESARIO, EMPRESARIO APARENTE, CESIÓN DE TRABAJADORES

Resumen: Cesión ilegal de trabajadores. Contratas.



    En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil diez.

    Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, representado por el Procurador Sr. Ferrer Recuero y defendido por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), de 15 de diciembre de 2009, en el recurso de suplicación nº 178/09 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos nº 491/07, seguidos a instancia de D. Darío , contra dicho recurrente y la entidad PERFALER CANARIAS, S.L., sobre reclamación de derecho.

    Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete ,



    PRIMERO.- El 15 de diciembre de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos nº 491/07, seguidos a instancia de D. Darío , contra dicho recurrente y la entidad PERFALER CANARIAS, S.L., sobre reclamación de derecho. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contra la sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, demanda 491/07 , que confirmamos. Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante que se calcula en 30 ê".

    SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 19 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor, provisto de DNI nº NUM000 ha venido prestado servicios para el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana desde 01.08.2002 con categoría reconocida por las demandadas de Técnico Auxiliar en Protocolo y Comunicación, y viene percibiendo salario por importe 1.348,00 euros brutos prorrateados. A la categoría del actor le corresponde según Convenio del Ayuntamiento las retribuciones del Grupo retributivo B. ----2º.- El actor viene prestando servicios para el Ayuntamiento demandado con el siguiente iter contractual: Desde 01.08.2002 hasta 31.07.2003 contrato administrativo de servicio de informador juvenil de fecha 01.08.2002, con duración pactada hasta 31.07.2003 y en el que se pacta una contraprestación de 14.784,84 euros por todo el periodo de vigencia.

    Contrato suscrito entre el actor y Perfaler Canarias, S.L. eventual por circunstancias de la producción de fecha 31.07.2003 cuyo objeto es "necesidades de la empresa". Se determina la categoría del actor como Técnico Auxiliar Relaciones Públicas con duración pactada hasta 31.12.2003.

    Contrato suscrito entre el actor y Perfaler Canarias, S.L. eventual por circunstancias de la producción de fecha 02.01.2004 cuyo objeto es "necesidades de la empresa". Se determina la categoría del actor como Técnico Auxiliar en Protocolo y Comunicación, pactándose duración indeterminada, por ejecución de obra.
----3º.- El actor ha prestado siempre sus servicios desde la primera contratación con el Ayuntamiento en principio como informador de Juventud y después cuando es contratado formalmente por Perfaler, como Técnico de protocolo, y desde el inicio, el actor ha estado siempre y en todo caso sometido a las órdenes directas emanadas del propio personal del Ayuntamiento, en concreto de la propia Alcaldesa Concejal o Coordinador del Área o Gerente donde prestaba servicios, no llevando distintivo alguno en su vestimenta como trabajador de Perfaler Canarias en ningún momento, no habiéndose reunido en ocasión alguna con personal de Perfaler Canarias S.L., teniendo el mismo horario que el personal del Ayuntamiento donde quiera que estuviera ejerciendo sus funciones, y utilizando en todo caso el material, las instalaciones y personal auxiliar que a su disposición igualmente ha puesto siempre el ayuntamiento, y siendo el único cometido llevado a cabo por PERFALER respecto del actor el abono de los salarios. ----4º.- El actor figura en el organigrama del departamento de la coordinación del departamento de animación como dependiente de los distintos coordinadores del propio Ayuntamiento; como encargado de la difusión, recursos externos; en el organigrama del departamento de animación dependiendo directamente de la Concejalía de cultura.
----5º.- El salario le es abonado a la actora por la codemandada Perfaler Canarias S.L. ----6º.- Se cumplió el trámite de intento de conciliación y la reclamación previa".

    El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Darío frente a la empresa PERFALER CANARIAS S.L. y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, sobre reconocimiento de derecho -cesión ilegal de trabajadores, en el sentido de declarar la existencia de una relación laboral indefinida entre el actor y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana desde el 1.8.2002, así como la existencia de cesión ilegal de trabajadores, reconociendo el derecho de la trabajadora, al haberse realizado la opción, a ser considerada como personal laboral indefinido del Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con la antigüedad indicada en el hecho probado primero y conforme a la categoría profesional que le corresponda, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración, existiendo asimismo responsabilidad solidaria de las mismas de cualquier otra obligación que se pudiera haber contraído con la actora y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan, y debiendo en todo caso estar y pasar las partes por la presente resolución".

    TERCERO.- La Letrada Sra. Herraez Thomas, en representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, mediante escrito de 29 de abril de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de mayo de 2001 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores .

    CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 29 de abril de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

    QUINTO.- No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 14 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.



    PRIMERO.- Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que se mantienen en suplicación que el actor prestó servicios para el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, primero directamente desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de julio de 2003 con contrato administrativo de servicio de informador juvenil; luego, de forma indirecta, a través de una contrata con la empresa Perlafer Canarias S.L. de dos contratos eventuales por circunstancias de la producción, uno como técnico de auxiliar de relaciones públicas de 31 de julio a 31 de diciembre de 2003 y otro como técnico auxiliar en protocolo y comunicación de fecha 2 de enero de 2004. El hecho probado tercero precisa que el actor ha prestado siempre sus servicios desde la primera contratación con el Ayuntamiento en principio como informador de Juventud y después, cuando es contratado formalmente por Perfaler, como Técnico de protocolo, y desde el inicio, el actor ha estado siempre y en todo caso sometido a las órdenes directas emanadas del propio personal del Ayuntamiento, en concreto de la propia Alcaldesa Concejal o Coordinador del Área o Gerente donde prestaba servicios, no llevando distintivo alguno en su vestimenta como trabajador de Perfaler Canarias en ningún momento, no habiéndose reunido en ocasión alguna con personal de Perfaler Canarias S.L., teniendo el mismo horario que el personal del Ayuntamiento donde quiera que estuviera ejerciendo sus funciones, y utilizando en todo caso el material, las instalaciones y personal auxiliar que a su disposición igualmente ha puesto siempre el ayuntamiento, y siendo el único cometido llevado a cabo por PERFALER respecto del actor el abono de los salarios". La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que apreció la existencia de cesión, razonando que la empresa contratista no ha puesto en juego su organización, limitándose a un mero suministro de mano de obra, pues no ha asumido riesgo alguno, no organiza ni controla la actividad del trabajador, que está exclusivamente sometido a las órdenes del personal del Ayuntamiento y no aporta medios de producción.

    Contra este pronunciamiento recurre en casación el Ayuntamiento demandado, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 29 de mayo de 2001 . Se trata en ella de un contrato de servicios complementarios de apoyo suscrito entre la Tesorería General y la empresa Mudanzas Coruña, S.A.; contrato en el que se especifica que el personal contratado por la adjudicataria no tendrá relación ni derecho alguno frente a la Tesorería, dependiendo exclusivamente de la empresa, sin que resulte responsable la mencionada entidad, que se reserva la facultad de dirigir la prestación de servicios, de interpretar lo convenido, de modificar la prestación, según las conveniencias del servicio y suspendiendo su ejecución, conforme a las normas de contratación de las administraciones públicas. Los servicios consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre todos los centros dependientes de esta Dirección Provincial, porteo y acarreo de mobiliario y enseres dentro de los edificios dependientes de la Dirección Provincial, así como de unos a otros y también "cualquier otro servicio referido a los trabajos de correo, telefonía, reprografía, apertura y cierre de edificios, mensajería, colocación y archivo de documentación y otros análogos". Consta también que la actora desempeñó sus servicios en las dependencias de la Tesorería, realizando funciones de recogida de llamadas telefónicas, reparto de correspondencia, abría la puerta, daba números e información al público, indicaba los documentos a aportar". Se hace constar que la actora tiene el mismo horario que el personal de la Tesorería y que la instruyó en sus funciones un ordenanza de esa entidad. La sentencia de contraste estima el recurso de la Tesorería y revocando el fallo de instancia absuelve a este organismo. Esta decisión cita en su apoyo nuestra sentencia de 21 de marzo de 1997 y se funda en que la contratista no es una empresa ficticia, sino una empresa real que ha cumplido sus obligaciones en orden al abono de salarios y la Seguridad Social, con lo que no hay propósito fraudulento e interpositorio. Añade la sentencia de contraste que las tareas de la actora eran las que constituían el objeto de la contratación administrativa y que es lógico que si prestaba sus servicios para la Tesorería General de la Seguridad Social fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.

    SEGUNDO.- Existe la contradicción que se alega, pero el recurso, como propone el Ministerio Fiscal, debe desestimarse, porque no se ha producido ninguna infracción de los artículos 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores , cuya vulneración denuncia el único motivo y porque es el criterio de la sentencia recurrida el que se ajusta a la doctrina de la Sala; doctrina que se recoge, entre otras, en las sentencias de 19 de enero de 1994 , 12 de diciembre de 1997 , 14 de diciembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de junio de 2003 , 3 de octubre de 2005 , 20 de julio de 2007 , 4 de marzo de 2008 y 25 de junio de 2009 . Establecen estas sentencias que la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita». Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 .

    De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El error de la sentencia de contraste consiste en identificar cesión con una determinada forma de cesión fraudulenta y en este sentido señala que la contratista no es una empresa ficticia y añade, aunque ello resulte más discutible, que hay que excluir los propósitos de orden fraudulento. Pero, como ya se ha señalado, el ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la sentencia de 14 de septiembre de 2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

    TERCERO.- En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por el actor como técnico auxiliar de relaciones públicas y técnico auxiliar de protocolo y comunicación se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y su personal auxiliar y bajo las órdenes de personas del Ayuntamiento. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho de sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito.

    Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 del Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 de la Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.

    Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido el trabajador recurrido.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



    Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el EXCMO.

    AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), de 15 de diciembre de 2009, en el recurso de suplicación nº 178/09 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos nº 491/07, seguidos a instancia de D. Darío , contra dicho recurrente y la entidad PERFALER CANARIAS, S.L., sobre reclamación de derecho.

    Sin imposición de costas.

    Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

    Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.