STS 3988/2010 - Fecha: 15/06/2010
Nº Resolución: 3988/2010 - Nº Recurso: 2683/2009	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Id Cendoj: 28079140012010100461
Voces: PRESTACIONES (SEGURIDAD SOCIAL), ACCIÓN PROTECTORA (SEGURIDAD SOCIAL), PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS, SEGURIDAD SOCIAL, PRESTACIONES A FAVOR DE FAMILIARES, SUBSIDIO EN FAVOR DE FAMILIARES

Resumen: Seguridad Social. Compatibilidad entre asignación por hijo a cargo y prestación de invalidez no contributiva.



    En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil diez.

    Vistos los autos pendientes ante al Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), contra sentencia de fecha 23 de marzo de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Madrid en el recurso nº 5315/08, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, en autos nº 28/08 seguidos por D. Baltasar , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre compatibilidad entre asignación por hijo a cargo con prestación por invalidez no contributiva.

    Ha comparecido en concepto de recurrido D. Baltasar , en su propio nombre y representación como Letrado.

    Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.



    PRIMERO.- Con fecha 16 de julio de 2008 el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda del actor, Baltasar y declaro compatible la asignación por Hijo a Cargo con la pensión no contributiva, de las que venía siendo beneficiario dicho demandante. En consecuencia, condeno al INSS y a la TGSS, a estar y pasar por esta resolución y por ello a dejar sin efecto la Resolución impugnada por la parte actora, y reanudar nuevamente el pago de la asignación económica por Hijo a Cargo en la cuantía que venía siendo percibida.".

    SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1. El actor, Baltasar , nacido el 3/11/60, con DNI nº NUM000 , viene siendo beneficiario de una pensión de invalidez no contributiva, percibiendo la cantidad de 328,44 euros mensuales y además desde el año 2003, es causante de Prestación por hijo a cargo, que se le reconoció a su padre en el año 2003. 2. Al actor se le ha reconocido por la CAM, una Minusvalía en un grado global del 60% con 9 puntos de factores sociales complementarios, con un Grado Total del 69%. 3. El actor convive con su padre en el mismo domicilio, sin ninguna otra persona más. Está en situación de desempleo y es mayor de 45 años. 4. El padre del actor fue declarado en situación de Incapacidad permanente absoluta por Resolución del INSS de 31/1/1995 y también le fue reconocida por la CAM una minusvalía del 65% en el año 1996. Actualmente es jubilado mayor de 65 años. 5. En el año 2007, se le comunica al actor que opte por una de las dos pensiones que percibe, por ser incompatible el percibo de ambas pensiones. Con fecha 6/8/2007 el actor opta por la No contributiva. 6. En octubre/2007 se le comunica al actor que se le ha dado de baja en la asignación económica por hijo a cargo, por ser perceptor de una pensión No contributiva. Así mismo por resolución del INSS, notificada el 23/SO/2007 se pone en conocimiento del actor que durante el periodo de 1/10/2003 a 30/9/2007 se le ha abonado indebidamente la cantidad de 13.979,52 euros, que deberá reintegrar de acuerdo con el art. 45 de la LGSS , correspondientes a los últimos cuatro años. 7. El actor, interesa una sentencia por la que se declare que ambas pensiones son compatibles y que procede solamente el reintegro de 936 euros correspondientes a los tres meses que son los recurridos, y no de los cuatro años que el INSS le reclama. 8. Ha sido agotada la vía previa administrativa, con desestimación de la reclamación previa.".

    TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2009 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, contra la sentencia de fecha 16-7-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 12 de MADRID en sus autos número 28/2008, seguidos a instancia de D. Baltasar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS en reclamación por compatibilidad entre asignación por hijo a cargo con prestación por invalidez no contributiva, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.".

    CUARTO.- Por Dª Pilar Madrid Yagüe, Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 14 de julio de 2000 , recurso nº 1509/98.

    QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 10 de febrero de 2010 , se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruida la Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de junio de 2010, en el que tuvo lugar.



    PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid dictó sentencia el 16 de julio de 2008 , estimando la demanda formulada por D. Baltasar contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando compatible la asignación por hijo a cargo con la pensión no contributiva de la que venía siendo beneficiario dicho demandante, condenando a las demandadas a dejar sin efecto la resolución impugnada y reanudar nuevamente el pago de la asignación económica por hijo a cargo en la cuantía que venía siendo percibida. Tal y como resulta de dicha sentencia el actor, en situación de desempleo, mayor de 45 años, viene percibiendo una pensión de invalidez no contributiva, por importe de 328,44 euros mensuales y además desde el año 2003 es causante de una prestación por hijo a cargo, que le había sido reconocida a su padre en el año 2003. Al actor se le reconoció una minusvalía del 69%. El padre del actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS de 31 de enero de 1995, habiendósele reconocido una minusvalía del 65% en el año 1996. En octubre del año 2007 se le comunica al actor que opte por una de las pensiones que percibe, optando el actor el 6 de agosto de 2007 por percibir la de invalidez no contributiva, reclamándole la entidad gestora el reintegro de prestaciones por hijo a cargo correspondiente al periodo de 1 octubre 2003 a 30 septiembre 2007. El actor convive con su padre en el mismo domicilio sin ninguna persona más.

    Recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 23 de marzo de 2009, recurso 5315/08 , desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió que no existe la incompatibilidad prevista en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social pues la misma solo tiene lugar entre partidas de idéntica naturaleza, y en este caso, no concurren porque la asignación económica por hijo a cargo no tiene la conceptuación legal de pensión, pues la propia norma la denomina prestación.

    Contra dicha sentencia se interpuso por la citada demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 14 de julio de 2000 , recurso 1509/08, firme en el momento de publicación de la recurrida.

    La parte actora ha impugnado el recurso habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima procedente el recurso.

    SEGUNDO.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo anuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

    La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 14 de julio de 2000 , recurso 1509/08, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Dª Bibiana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Santander, con fecha 14 de septiembre de 1998 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre prestación de Seguridad Social. Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora solicitó en el año 1991 prestación a favor de familiares, en razón a la minusvalía de su hija Doña Francisca , que le fue concedida, reconociéndosele una minusvalía del 73%.

    Doña Francisca viene percibiendo una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empaquetadora desde el 22 de octubre de 1976. La sentencia entendió que no era compatible la percepción de la prestación familiar por hijo minusválido con la pensión de incapacidad permanente total percibida por ésta pues, en primer lugar, la hija no vive a sus expensas y, en segundo lugar, si el articulo 187.3 de la Ley General de la Seguridad Social establece la incompatibilidad de la asignación por hijo a cargo con la percepción por parte de éste de una pensión de invalidez o jubilación no contributiva, con mayor razón será incompatible dicha asignación con la percepción de una pensión de invalidez contributiva.

    Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo irrelevante que en la sentencia recurrida el causante perciba una pensión de invalidez no contributiva y en la de contraste una pensión de invalidez permanente total, en su modalidad contributiva, pues lo relevante es determinar la compatibilidad de la asignación por hijo minusválido a cargo, con minusvalía superior al 65%, con la percepción por parte de éste de una pensión por invalidez, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios ya que, en tanto la recurrida declara la compatibilidad de ambas prestaciones la de contraste proclama su incompatibilidad.

    Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.

    TERCERO.- El recurrente alega infracción del artículo 189.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada al mismo por la disposición adicional única de la Ley 8/2005, de 6 de junio , para compatibilizar las pensiones de invalidez no contributivas con el trabajo no remunerado, encontrándose esta previsión legal con anterioridad a la reforma en el artículo 187.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

    La censura jurídica formulada ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que indicar que el artículo 189 de la Ley General de la Seguridad Social bajo el epígrafe "incompatibilidades", establece en su apartado 3, en la redacción dada por la Ley 8/2005 de 6 de junio lo siguiente: " La percepción de las asignaciones económicas por hijo minusválido a cargo, establecidas en el apartado 2, párrafos b) y c) del artículo 182 bis, será incompatible con la condición, por parte del hijo, de pensionista de invalidez o jubilación en la modalidad no contributiva.".

    Tal y como resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia, el actor tiene reconocida una minusvalía del 69%, percibiendo desde el año 2003 la prestación por hijo a cargo, minusválido, -que se le reconoció a su padre (artículo 182.2 de la Ley General de la Seguridad Social )-, siendo asimismo beneficiario de una pensión de invalidez no contributiva, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 189.3 de la Ley General de la Seguridad Social , tales prestaciones son incompatibles y, habiendo optado el actor por el percibo de la prestación de invalidez no contributiva, dicha prestación es la que le corresponde percibir.

    CUARTO.- En el recurso de suplicación, en su día formulado por la demandada se interesaba se declarara que el periodo al que se contrae la obligación de reintegro, por la percepción indebida de dos prestaciones incompatibles, es de cuatro años , en virtud de lo establecido en el artículo 45.3 de la Ley General de la Seguridad Social , cuestión no resuelta por la sentencia resolutoria del recurso de suplicación al haber declarado la compatibilidad de las dos prestaciones percibidas por el actor, por lo que procede, tras casar y anular la sentencia recurrida, retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso 5315/08 , a fin de que resuelva dicha cuestión.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



    Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación de Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de marzo de 2009 , recaída en el recurso de suplicación número 5315/08, y, en consecuencia, casamos y anulamos la mencionada sentencia en cuanto a la cuestión que ha sido objeto del presente recurso, declarando la no compatibilidad de la asignación por hijo minusválido a cargo con la percepción por éste de una pensión de invalidez no contributiva y, no habiéndose resuelto en suplicación el motivo del recurso referente al periodo que abarca la obligación de reintegro de la prestación indebidamente percibida, acordamos devolver las actuaciones a la Sala de procedencia para que se pronuncie sobre dicho extremo con absoluta libertad de criterio.

    Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.