STSJ CAT 5160/2026 - Fecha: 15/06/2026
Nº Resolución: 3583/2026 - Nº Recurso: 5877/2025	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano:   Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Barcelona - Ponente:  ADOLFO MATIAS COLINO REY
ECLI: ES:TSJCAT:2026:5160 - Id Cendoj: 08019340012026103101





    Magistrados/Magistradas:

    Ilmo. Sr. Gregorio Ruiz Ruiz

    Ilmo. Sr. Adolfo Matías Colino Rey

    Ilmo. Sr. Salvador Salas Almirall

    Barcelona, 15 de junio de 2026

    Ponente:Ilmo. Sr. Adolfo Matías Colino Rey



    PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2025 que contenía el siguiente Fallo:

    Desestimo la demanda presentada por D. ª Rocío frente a COMERCIAL TURISTICA SL y, en consecuencia, declaro la procedencia del despido con fecha de efectos 4 de julio de 2024 y le absuelvo de todos los pedimentos ejercitados en su contra.

    SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

    PRIMERO.- D. ª Rocío ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta de la demandada COMERCIAL TURÍSTICA SL, con antigüedad desde 18 de abril de 2018, categoría profesional A nivel V, y un salario bruto mensual de 1.873,56 euros (vida laboral, contrato de trabajo, 6 nóminas del año 2023).

    SEGUNDO.- D. ª Rocío permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 2 de agosto de 2023 hasta el 17 de junio de 2024.

    El motivo del alta médica fue la incomparecencia de la actora a la revisión médica con el INSS, no constando notificación personal a la misma de la referida resolución de alta médica. (no controvertido, folio 90).

    TERCERO.- En fecha 25 de junio de 2024, la empresa remitió burofax a la trabajadora, cuyo contenido se da por reproducido, en el que, en esencia se la requería de justificación de las ausencias al trabajo de los 5 días laborables consecutivos desde la fecha del alta médica, instándola a que se incorporara a su puesto de trabajo antes del 27 de junio de 2024. Dicho burofax fue recibido en fecha 26 de junio de 2024. (doc. 4 ramo de prueba de la empresa, testifical D. Rubén ).

    CUARTO.- En fecha 1 de julio de 2024, la empresa remitió un segundo burofax a la trabajadora, cuyo contenido se da por reproducido, en el que, en esencia se apercibía a la actora de que, si no volvía a su puesto de trabajo en fecha 3 de julio de 2024, al llevar 10 faltas injustificadas, se procedería a su despido disciplinario. Dicho burofax fue recibido en fecha 3 de julio de 2024. (doc. 5 ramo de prueba de la actora)

    QUINTO.- Mediante carta fechada el 4 de julio de 2024, cuyo contenido se da por reproducido, COMERCIAL TURISTICA SL comunicó a D. ª Rocío su despido disciplinario con fecha de efectos de ese mismo día por la comisión de una falta muy grave (carta de despido).

    SEXTO.- La trabajadora pidió a la empresa que la informara sobre el contenido del requerimiento del burofax remitido en fecha 27 de junio de 2024, manifestando que ella seguía de baja médica,. (testifical D. Rubén , doc. 7 del ramo de prueba de la parte demandada)

    SEPTIMO.- La trabajadora interpuso reclamación previa contra el alta médica, desestimándose la misma mediante resolución del INNS, habiendo presentado demanda ante el Juzgado de lo Social nº3 de Girona, en los autos 1027/2024.

    OCTAVO.- A la relación laboral resulta aplicable el Convenio Colectivo interprovincial del sector de la industria de hostelería y turismo de Cataluña (doc. 8 del ramo de prueba de la demandada)

    NOVENO.- No consta que D. ª Rocío ostente o haya ostentado durante el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (no controvertido).

    DECIMO.- Celebrado el acto de conciliación finalizó sin avenencia (acta de conciliación).

    TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.



    PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por la demandante, sobre despido, que califica como procedente, con las medidas inherentes a dicha declaración, se interpone por la parte demandante el presente recurso de suplicación.

    La demandante impugna la sanción de despido impuesta por la empresa demandada, mediante carta del 4 de julio de 2024, por los hechos imputados y que constan en la comunicación escrita, consistente, en síntesis, en la ausencia de su puesto de trabajo desde la fecha del alta médica. En dicha comunicación se indicaba que por burofax de 25 de junio y de 1 de julio de 2024 se le requirió para que acreditara sus absentismos a partir del 18 de junio, sin que se hubieran justificado las ausencias al trabajador; y se indicaba que, a pesar de la insistencia reiterada de la empresa para que justificara los motivos de su ausencia, no había aportado ningún justificante que acreditara el motivo de la misma.

    La sentencia de instancia considera que la calificación del despido es la de procedencia, porque no se ha justificado que, pese al alta médica, subsistía una situación de incapacidad temporal que impidiese la incorporación al trabajo, sin que tampoco conste justificación de sus ausencias cuando la empresa las requirió, por lo que estima ha quedado acreditado el incumplimiento grave por parte de la trabajadora al dejar de acudir de forma prolongada e injustificada a su puesto de trabajo.

    El recurso tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto. Solicita la parte recurrente la revocación de la resolución recurrida y, en consecuencia, la calificación del despido como nulo, o de forma subsidiaria, como improcedente.

    La parte recurrida ha presentado escrito de impugnación del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Y, al mismo tiempo, para el caso de que se estimase elrecurso de suplicación, al amparo de lo establecido en el artículo 197.1 de la LRJS solicita la modificación del hecho probado primero, referido a la antigüedad, y formula un motivo por c) para denunciar la infracción de los artículos 14 y 15 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que cita.

    De dicho escrito se dio traslado a la parte recurrente, sin que conste se hayan presentado alegaciones.

    SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado tercero, proponiendo un texto alternativo, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la modificación se concreta en que se adicione un nuevo párrafo, en el que se haga constar lo siguiente: "La dirección de la empresa que figura en el burofax del día 25 de junio de 2024 es c/ Riera, nº 14, 17.310 - Lloret de Mar -folio 93- (la misma que figura en el segundo burofax: folio 99 y en el tercer burofax: folio 103) y el día 28/6/2024 la trabajadora remitió su respuesta a esta misma dirección (c/ Riera, nº 14, 17.310 - Lloret de Mar: folios 95, 96 y 97), haciendo constar que la Sra. Rocío está de baja médica y no ha sido informada (verbalmente o por escrito) que se haya expedido un parte de alta médica, la fecha del mismo ni el motivo de la hipotética alta. Es decir, si ha faltado algún día no es constitutivo de un incumplimiento grave y culpableporque en el momento de redactar este escrito nadie la ha avisado de que haya sido dada de alta médica, en qué fecha y por qué razón (folios 95 y 96). La empresa no recogió este burofax (folio 97)".

    Debe indicarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo de recurso es necesario que concurran los siguientes requisitos:

    1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

    2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

    3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

    4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

    5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

    6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

    En el presente caso, la parte recurrente se remite a los documentos que obran a los folios 94, 95 a 97, 99 y 103, para dejar constancia del burofax que remitió a la empresa y que no consta en la redacción de la sentencia de instancia, hecho probado tercero. Dicha adición se justifica en base a los documentos a los que se remite la parte recurrente y considera que la incorporación de los extremos fácticos que en dichos documentos constan pueden ser trascendentes a los efectos de resolver el recurso, por lo que debe aceptarse la adición que se propone. Es cierto que la sentencia de instancia se remite a dicho burofax, como indica la parte recurrida, en el sentido de apreciar que el mismo solo recoge la versión de los hechos de la recurrente, sin ningún tipo de justificación de los mismos, y, además, incide en el desconocimiento de su situación de alta médica, cuando la misma ya había sido comunicada a la trabajadora por la empresa en el burofax que estaba contestando, pero puede tener relevancia para la resolución del recurso el hecho de que la trabajadora contestara el burofax recibido el 26 de junio y que el mismo no fuera recogido por la empresa, a los efectos de analizar la cronología de los hechos. Por otro lado, las expresiones que constan en la redacción propuesta por la parte recurrente, referidas a la calificación del despido y que la parte recurrida considera como valorativas y predeterminantes del fallo, son las que aparecen reflejadas en dicha comunicación escrita remitida por la trabajadora, lo que no significa que se intente incorporar al relato fáctico que los hechos imputados en la carta de despido merezcan ninguna calificación jurídica.

    TERCERO.- Debe analizarse, en primer lugar, el motivo segundo de los dirigidos a la censura jurídica, en el que la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 14 y 24.1 de la Constitución, 21, 27 y 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2.1, 3.1.a), 4.1, 26 y 30.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, 4.2.c), 17.1 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 217.5 LEC, 96.1 y 181.2 LRJS y 8.12 y 40.1 c) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y de la reciente sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2024, recurso 523/2024. Indica que la trabajadora no ha cometido ninguno de los incumplimientos que se le imputan, al no habérsele notificado la resolución sobre extinción de incapacidad temporal, expresando que la causa real del despido fue que había estado de baja médica y que creía que seguía en dicha situación. Cita la STS de 20 de diciembre de 2024, sobre la vulneración de la garantía de indemnidad, y expresa que existen claros indicios de un despido nulo de carácter discriminación por hallarse de baja médica y/o haber estado en incapacidad temporal, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 96.1 y 181.2 de la LRJS, correspondiendo a la empresa aportar una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Alega también que se ha omitido el trámite de audiencia a la trabajadora que exige el convenio colectivo.

    Por la parte recurrida se opone al motivo del recurso. Indica que la recurrente afirma que un indicio de la supuesta discriminación lo sería el que la empresa, de haber actuado de buena fe, podría haber compensado esos días de ausencia de la trabajadora por días de vacaciones, pero, considera, que debió ser la trabajadora la que hubiera solicitado dicho disfrute, y no la empresa. Expone que no tuvo la intención de extinguir el contrato de trabajo con la demandante habiéndola llamado telefónicamente en varias ocasiones y enviándole dos burofaxes antes del despido. En relación al trámite de audiencia indica que es una cuestión nueva, que, además, fue introducida de forma extemporánea el día de la vista, que no fue admitida por el órgano de instancia, quien ofreció a la parte actora la posibilidad de suspender la vista oral para ampliación de la demanda y que la parte rechazó dicho ofrecimiento.

    Es cierto que, como ha venido declarando el Tribunal Constitucional (por todas sentencia de 25 de noviembre de 1.995, que realiza un estudio detallado de la doctrina del propio Tribunal), "cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido ( SSTC 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 42/1992 )" .En la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 136/96 de 23 de julio de 1.996 , se precisa que "paraque opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indiciosque generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales".En tal sentido, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998, con cita de la de la propia Sala de 7 de marzo de 1.997, lo que se exige del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación, precisándose (entre otras, STS 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996), que "los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Una vez acreditados esos indicios, lo que se impone al empresario no es la prueba de la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, en el bien entendido que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque de lo contrario el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio, bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales".

    En el presente caso, la sanción de despido acordada por la empresa demandada viene avalada por las ausencias de la trabajadora demandante de ausentarse de su puesto de trabajo, al tener conocimiento de que la trabajadora había sido dada de alta el 17 de junio y que, en la fecha de remisión de la comunicación, el 25 de junio, aún no se había presentado al trabajo. Y, aunque, como indica la parte recurrente, pudiera apreciarse un panorama indiciario por la conexión causal entre la situación de incapacidad temporal y el despido, en aplicación de la Ley 15/2022, existe una justificación objetiva y razonable ajena al móvil discriminatorio, debido a la comunicación de dicha alta médica y a los requerimientos dirigidos a la demandante. En tal caso, debe tenerse en cuenta la doctrina constitucional que ha analizado aquellos supuestos en los que la trascendencia disciplinara es susceptible de distinta valoración. En tal caso, se indica, el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. Cabe indicar, en este sentido, que la decisión empresarial no será, así, contraria a tales derechos, incluso cuando, aun sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero). Es decir, en estos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario, en primer lugar, acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

    En segundo lugar, los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre -que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional- que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Esto es (que) la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido" ( Sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2011, sent. nº 2735/2011, rec. nº 761/2011). Por tanto, a tenor de lo expuesto, puede afirmarse que la empresa tenía una justificación objetiva y razonable ajena al móvil discriminatorio, no existiendo una conexión entre la decisión adoptada al acordar la medida disciplinaria y el derecho fundamental invocado, por lo que debe rechazarse la petición dirigida a que el despido se califique como nulo.

    Por lo que respecta a la omisión del trámite de audiencia, aunque la parte recurrente lo plantea en el mismo motivo, ha de indicarse que se trata de una cuestión nueva, que no fue planteada en la demanda, y que la sentencia de instancia tampoco alude a dicha circunstancia, ni en el relato de hechos ni en la fundamentación jurídica.

    CUARTO.- En el primer motivo delrecurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 9.4 del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros 365 días de su duración y por interpretación errónea del artículo 45.1 c) ET y de la sentencia de 14 de abril de 2022 de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria nº 8023/2022. Indica, en síntesis, que el contrato de trabajo está suspendido por incapacidad temporal hasta que el alta médica sea notificada a la trabajadora, hecho que, indica, se produjo por primera vez el 3 de julio, recepción del IDC, folio 101, remitido por la empresa. Alega que mientas el alta médica no es notificada a la trabajadora no produce efectos y el contrato sigue suspendido, lo que conlleva que las ausencias están justificadas al no haberse notificado el alta médica.

    La parte recurrida se opone al motivo del recurso. Indica, tras referirse a los antecedentes del caso, que el 27 de junio de 2024, el responsable de RRHH mantuvo una conversación telefónica con la demandante, donde le informaba del contenido del burofax que le había remitido la empresa el día anterior, aludiendo a los restantes burofaxes remitidos. Indica que, a diferencia de lo que defiende la parte recurrente, la trabajadora era plenamente conocedora de que estaba en situación de alta médica desde el 26 de junio y que la trabajadora ya conocía desde el momento en el que fue citada para control médico y no compareció, pues, al no comparecer sin causa justa, dicha incomparecencia provocaría el alta médica. Se remite a los propios fundamentos de la sentencia de instancia y solicita desestime el motivo del recurso.

    Es cierto que, una vez extinguida la situación de incapacidad temporal, existe la presunción de que la persona trabajadora puede reincorporarse a su puesto de trabajo, pero la cuestión consiste en determinar a partir de qué momento deben considerarse como injustificadas las ausencias al puesto de trabajo. En este sentido, la STS de 27 de marzo de 2013, rcud 1291/2012, declara: "Para resolver el fondo de la cuestión suscitada, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la extinción de la incapacidad temporal y el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo, cuando se dicta resolución administrativa declarando que el trabajador no se encuentra afecto de incapacidad laboral permanente. En tal sentido, debe señalarse que ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988 , se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) delEstatuto de los Trabajadores, al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma formaque la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo.".Criterio que ha sido seguido por la Sala en otras resoluciones, por todas, sentencia de 17 de junio de 2020, rs. 220/2020: "La eficacia del alta médica comunicada con retraso se ha de entender producida a partir del momento de la notificación, como acto recepticio que es y en concordancia con la previsión del artículo 71.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , sobre el plazo de la reclamación previa en el procedimiento en su impugnación, y ello al margen de los efectos en orden al derecho a la prestación de incapacidad temporal (...).En la misma se cita la Sentencia de 24 de enero de 2.011, rs. 5168/2010, también en relación con el incumplimiento contractual vinculado a la falta de justificación de ausencias al trabajo, tras una alta médica, declaramos: "Ahora bien, para ponderar la gravedad y culpabilidad de los incumplimientos contractuales que justifican la decisión extintiva del empresario, debe atenderse no solo al dato objetivo del incumplimiento producido, sino también a las circunstancias en que se produzca, el ámbito o medio de trabajo, el puesto de trabajo y la cualificación, profesión u oficio del afectado y la propia realidad social, ya que la máxima sanción en el ámbito laboral solo es de aplicación cuando se acredite, que el acto imputado se ha realizado por el trabajador con plena conciencia deque su conducta afecta al elemento espiritual del contrato de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.988 ). Por lo que las actuaciones disciplinarias en relación con la situación de baja por Incapacidad Temporal, pueden dar lugar al despido (art.20.4 y 54.2.a y d), pero dicha causa de falta de asistencia al trabajo -como las de puntualidad- no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento que se han producido y con los efectos que causan ( SSTS 08/11/77 ; 31/01/80 ; 07/03/80 ; 29/12/80 ; 25/03/81 ; 13/11/81 ; 14/06/82 ; 21/04/83 ; 02/07/87 ; 18/10/83 ( STS 31/10/88 ).Y añadía: "En el presente caso, lo que se imputa a la trabajadora es la inasistencia al trabajo desde la fecha en que fue extendido el parte de alta médica. Es cierto que existe ese dato objetivo de ausencia al trabajo desde la fecha del alta médica hasta la del despido, pero esta causa por si sola es insuficiente para poder calificar el despido como procedente, pues falta una premisa inicial y que consiste en que no consta que la trabajadora tenía conocimiento de dicho acto extintivo de la situación de incapacidad temporal (...). La falta de conocimiento por parte de la trabajadora de la extinción de la causa que originó la suspensión del contrato de trabajo implica que, en el presente caso, esté ausente el requisito de culpabilidad para justificar la declaración del despido como procedente, pues no se puede imputar faltas de asistencia al trabajo cuando desconocía formalmente la obligación de incorporarse a la empresa, al no tener constancia de la notificación del alta".

    En el presente caso, la empresa demandada acordó el despido de la trabajadora antes de que le fuera notificada la resolución por la que se ponía fin a la situación de incapacidad temporal y los días que se imputan en la comunicación escrita de ausencias al puesto de trabajo son los que transcurren entre el 18 de junio y el 4 de julio, si bien no consta que a la demandante le fuese comunicada dicha resolución. Es cierto que la empresa se puso en contacto con la demandante, remitiéndole un burofax el 25 de junio de 2024, en el que se requería la justificación de las ausencias al puesto de trabajo de los cinco días laborables consecutivos desde la fecha del alta médica e instándola para su reincorporación al trabajo y que dicho burofax fue recibido por la trabajadora el 26 de junio. Ahora bien, consta que el 28 de junio la trabajadora remitió un burofax a la empresa al mismo domicilio que la empresa hizo constar en su comunicación, en el que exponía que no había recibido ninguna notificación sobre el alta médica; burofax que no fue entregado por desconocido en dicho domicilio, la cual volvió a remitir un nuevo burofax el 1 de julio, recibido por la trabajadora el 3 de julio, en el que se le indicaba que si no volvía al trabajo el 3 de julio, se procedería a su despido, que fue acordado el 4 de julio, por lo que debe concluirse que, en la fecha en la que se acuerda el despido, la trabajadora no había incurrido en ninguna ausencia injustificada al trabajo. De tales extremos fáctico no puede apreciarse que la trabajadora demandante haya incurrido en faltas de asistencia injustificadas, que constituya un incumplimiento contractual grave y culpable. Es cierto que, tras la extinción de la situación de incapacidad temporal, surge la obligación de la trabajadora de reincorporarse a la empresa demandada, pero, conforme a los criterios anteriormente expuesto, dicha obligación nace con la notificación a la trabajadora de dicha extinción, y esta notificación en el presente caso, no consta que se hubiese producido, al menos en la fecha en que se adoptó la decisión de despedir a la demandante. También debe tenerse en cuenta que la trabajadora remitió un burofax a la empresa, al domicilio que ella había indicado, que no pudo ser entregado por no ser conocido en dicho domicilio, constatándose que la parte demandada actuó de forma precipitada al adoptar la decisión extintiva, pues si bien se remitieron dos burofaxes antes de adoptar dicha decisión, el primero fue contestado por la demandante, en los términos ya indicados, y el segundo fue recibido el día antes del despido, cuando se adopta la decisión extintiva no existe constancia de ninguna ausencia injustificada al trabajo, imputable a la parte demandante, que justificara el despido.

    QUINTO.- Llegados a este punto, en relación a la petición formulada porla parte recurrida, en base a lo dispuesto en el artículo 197 de la LRJS ha de indicarse que, en dicho escrito, se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias , aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. Y la doctrina unificada ha declarado que las alegaciones "han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS "; "En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial"; y "La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación".Por ello, se afirma que "la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida. En efecto, esta nueva figura procesal, aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho"(por todas, STS de 15 de octubre de 2013, rcud 1195/2013, y de 26 de enero de 2016, rcud 2227/2014).

    Lo que plantea la parte recurrente es una discrepancia sobre la antigüedad, que refleja el hecho probado primero de la sentencia, tanto desde el punto de vista fáctico, como jurídico. En el primer caso, porque indica que debe suprimirse del hecho probado dicha referencia a la antigüedad, por tratarse de una cuestión jurídica y no fáctica. Y, en el segundo caso, por considerar aplicable, en este extremo, la teoría de la unidad esencial del vínculo. Sin perjuicio de que dicha cuestión sería más propia de haberla formalizado mediante la interposición de algún motivo del recurso de suplicación, lo que sería motivo suficiente para la desestimación de la pretensión, la petición que formula la parte recurrente no puede ser atendida.

    La sentencia de instancia ya analiza dicho extremo, no aceptando la petición de la empresa, en relación a la ruptura de la continuidad del vínculo alegada por la empresa, haciendo referencia al encadenamiento de contratos temporales desde la fecha que se fija en el relato de hechos, existiendo una interrupción temporal durante la pandemia en el año 2020, cuando la actividad de la empresa estuvo parada, reincorporándose de nuevo la trabajadora en el año 2021. En tal situación, no es posible aceptar la petición de la parte recurrida de que el período de antigüedad a computar lo sea a partir del año 2021, sin que a ello sea obstáculo el hecho de que la trabajadora estuviera prestando servicios para otras empresas, en la medida en que la contratación de la demandante lo era para prestar servicios durante las correspondientes temporadas, lo que se deduce del propio contenido de la sentencia, que, al analizar dicha cuestión, admite una antigüedad referida al inicio de la prestación de servicios y no tiene en cuenta simplemente el último de los contratos suscritos entre las partes.

    SEXTO.- Por lo expuesto, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, calificando el cese de la demandante como un despido improcedente, debiendo adoptarse las medidas legales inherentes a dicha declaración. A los efectos de determinar la fecha inicial de prestación de servicios del trabajador, debe estarse al hecho probado primero, que la fija el 18/04/2018, por lo que respecta al salario, no resulta controvertido que su salario es de 1.873,56 euros mensuales, y que la fecha de efectos del despido es la de 4/7/2024. A partir de estos datos facticos y para determinar la cuantía de la indemnización, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores dispone que la misma será equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. En el presente caso, en relación a los años de prestación de servicios debe indicarse que la relación entre la demandante y la empresa no fue continua, sino que lo era por temporada, esencialmente entre los meses de abril a octubre o noviembre, como consta en el informe de vida laboral aportado por la parte demandante, no cuestionándose por ella que dichos períodos serían los de efectiva prestación de servicios, pues, conforme a la doctrina unificada, la variable relativa a los años de servicio que establece dicho precepto "no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo-discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial yque se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad"( STS de 20 de mayo de 2025, rcud. 3048/2024). En la que se afirma que "la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios",sin que ello cause discriminación a los trabajadores fijos discontinuos.

    Computando los períodos de efectiva prestación de servicios, a partir de la antigüedad declarada en la sentencia de instancia, se totalizan 34 meses a efectos de indemnización (31 meses y 69 días), por lo que el importe de la indemnización asciende a 2.123,30 euros correspondiendo a la empresa la opción entre la readmisión, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, y el abono de la indemnización, que deberá ejercitarla en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, y, en caso de optar la indemnización, ello determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

    SEPTIMO.- No procede la condena en costas a la parte recurrente, por no concurrir los requisitos del artículo 235 de la LRJS.



    Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Doña Rocío contra la sentencia de la Sección Social del Tribunal de Instancia de Girona, Plaza nº 2, de fecha 23 de mayo de 2025, dictada en los autos nº 840/2024, sobre despido, con alegación de vulneración de derechos fundamentales, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta porla demandante declaramos la improcedencia de su despido de fecha 4 de julio de 2.024, condenando a COMERCIAL TURISTICA, S.L., a que, a su elección, indemnice a la demandante en la cantidad de DOS MIL CIENTO VEINTITRES EUROS, CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO, o le readmita con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de readmisión.

    Dicha opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Tribunal en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente resolución, advirtiendo a la parte demandada de que, en el caso de no efectuar la opción en el plazo y forma indicados, se entenderá que lo hace por la readmisión.

    La opción por el pago de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha de efectos del despido.

    No procede imposición de costas a ninguna de las partes recurrentes.

    Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

    La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

    La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

    Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

    Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

    La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

    Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

    La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

    Lo acordamos y firmamos.

    Los Magistrados:

    Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

    Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

    Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

    El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

    En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

    Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.