STS 3097/2010 Incapacidad Permanente Total. Falta de carencia mínima. Cómputo de las cotización del extranjero

STS 3097/2010 - Fecha: 12/05/2010
Nº Resolución: 3097/2010 - Nº Recurso: 3770/2009Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MILAGROS CALVO IBARLUCEA
Id Cendoj: 28079140012010100351
Voces: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, CÓMPUTO RECÍPROCO DE COTIZACIONES, FALTA DE CONTRADICCIÓN, PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL EXTRANJERO

Resumen: RCUD. Incapacidad Permanente Total. Falta de carencia mínima. Cómputo de las cotizaciones del extranjero. Falta de contradicción.

SENTENCIA


    En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil diez.

    Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2009, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación núm. 1283/2009, formulado contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Pontevedra, en autos núm. 614/2008, seguidos a instancia de D. Edmundo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.

    Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO


    PRIMERO.- Con fecha 12 de enero de 2009 el Juzgado de lo Social núm. Tres de Pontevedra dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) Don Edmundo , nacido el 4 de septiembre de 1950 con D.N.I. NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , siendo su actividad la de albañil. Solicitó el demandante de acuerdo con los Reglamentos Comunitarios prestaciones por invalidez, siendo examinado por el E.V.I, que emitió su juicio clínico laboral el 4 de junio de 2006 proponiendo la calificación del trabajador en el grado de invalidez permanente total. Por resolución de fecha 26 de mayo de 2008 se denegó la prestación solicitada por no alcanzar el periodo mínimo de cotización exigido para causar derecho a pensión de incapacidad al no ser de aplicación el artículo 46.2 del Reglamento 1408/1971 de la CEE sobre totalización de periodos de seguro con los cumplidos en otros estados miembros, por reunir en España un periodo inferior a un año, según lo establecido en el artículo 48.1 del mismo Reglamento Comunitario . Disconforme con esta resolución, interpuso el demandante reclamación previa que fue dese estimada por resolución de 1 de julio de 2008, añadiendo que el subsidio para mayores de 52 años no cotiza para incapacidad permanente. 2º) Padece el demandante las siguientes secuelas o lesiones derivadas de enfermedad común: Sintomatología depresiva, con una marcada irritabilidad, sentimientos de minusvalía, dificultades con el sueño e ideación suicida, al sentirse incapaz de trabajar o desarrollar una vida normalizada, debido a una artrosis generalizada que padece. Se ha iniciado tratamiento con ansiolíticos y antidepresivos, aunque las perspectivas de resolución del cuadro son sombrías, y dependerán directamente de la evolución clínica de su enfermedad somática de base y que desencadenó el cuadro. Episodio Depresivo y Moderado. Extremidades superiores; manos con nódulos de Heberden y Bouchard. Tumefacción metacarpo-falángica de 2º grado de ambas manos. Hace puño pasivamente y pinza activa a todos los dedos. Presenta tope articular para los últimos 20º de extensión de todas las articulaciones interfalángicas proximales. Manos con discretos signos de actividad (vive en ambiente rural) y musculatura bien desarrollada en general. Notable artrosis interfalángica de ambas manos. No abduce ni antepulsiona los hombros activamente más de 90º ni alcanza nuca o espalda con las manos, pero quita el jersey por encima de la cabeza y llega la ropa con ambas manos a una percha alta. Rodillas estables, sin derrame, movilidad pasiva completa. Maniobras meniscales negativas. Marcha autónoma, lenta, sin cojera ni apoyos externos. No reflejos tanto en miembros superiores como inferiores.

    RX: cervicoartrosis C4-C5-C6-C7 espondilodiscal y artrosis interfapofisaria C2-C3-C4 y C6-C7-D1. Rodillas con mínimos cambios degenerativos. Cambios degenerativos difusos en interfalángicas proximales y distales de ambas manos. Informe traumatología: artrosis cervical y lumbar. Discartrosis grado máximo en L5-S1 con colapso completo del espacio, fenómenos de vacío y esclerosis subcondral. Avanzada y generalizada artrosis interfalángica de ambas manos. Tomografía axial computarizada lumbar: discopatía degenerativa con fenómenos del disco vacío L5-S1 sin evidencia de profusión discal. Cambios degenerativos en articulaciones interapofisarias y cuerpos vertebrales sin estenosis asociada de canal ni hernias en los niveles estudiados. Tiene reconocido un grado de discapacidad global de 51% desde febrero de 2003. 3º) Trabajó en España para la empresa Alejo Salvat del 1 de septiembre al 26 de noviembre de 1966 y del 26 de agosto al 30 de noviembre de 1967 un total de 184 días y para la empresa Copisa del 6 de junio al 1 de octubre de 1970 y del 6 de octubre al 9 de noviembre de 1970 un total de 153 días, comenzado en mayo de 1971 a trabajar en Suiza, percibiendo subsidio de desempleo desde el 4 de enero de 2001".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Edmundo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaró el derecho del actor a percibir las prestaciones de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando al demandado al abono de las mismas en la forma y cuantía reglamentariamente establecidas al efecto." Con fecha 26 de enero de 2009 y por el mismo Juzgado se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice: "Aclaro la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 12 de enero de 2009 completando la misma en el sentido de establecer como base reguladora de la invalidez permanente total a los efectos de la condena establecida la cantidad de 504,91 euros."

    SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación de una parte por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de otra por la Letrado Dª ÁNGELES AGULLA LÓPEZ actuando en nombre y representación de D. Edmundo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Que, con desestimación de los recursos de suplicación planteados por el INSS y por D. Edmundo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Social nº 3 de Pontevedra, en fecha, 12 de enero de 2009 , debemos confirmar y confirmamos el fallo de la misma."

    TERCERO.- Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 29 de octubre de 2009. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 3 de octubre de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en el Recurso 1306/2006 .

    CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 14 de enero de 2010 se admitió a trámite el presente recurso y no habiéndose personado la parte recurrida pese a estar emplazada en forma, pasa todo lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que en el plazo de diez días emita el oportuno informe.

    QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de mayo de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


    PRIMERO.- El demandante solicitó declaración de invalidez permanente que fue denegada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al no alcanzar la carencia mínima exigida ya que al haber cotizado en España menos de una año no cabía sumar al periodo que acredita las cotizaciones efectuadas en el extranjero añadiendo que el subsidio para mayores de 52 años no cotiza para la incapacidad permanente.

    En vía jurisdiccional obtuvo sentencia estimatoria en parte que le declaró afecto de una incapacidad permanente total con derecho a percibir las prestaciones en la forma y cuantía reglamentariamente establecidas al efecto.

    Frente a la anterior resolución recurrieron ambas partes en Suplicación, el actor reclamando el grado de invalidez permanente absoluta y la Entidad Gestora impugnando el grado de invalidez reconocido así como la existencia de cotizaciones suficientes como para obtener la carencia mínima exigible.

    La sentencia de Suplicación desestimó ambos recursos manteniendo el grado de invalidez, que no es objeto de impugnación en sede casacional y rechaza los motivos formulados por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en relación a la aplicación del articulo 48 del Reglamento Comunitario 1408/1971 de 14 de julio y 138 del TRLGSS, pues entiende que las cotizaciones efectuadas en el extranjero deberán ser sumadas a las que acredita en España al ser éstas superiores a 337 días, únicos que reconoce el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ya que también son computables los denominados "días cuota" por las pagas extraordinarias.

    Recurre el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 3 de octubre de 2006 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco . La sentencia de comparación resuelve acerca de una pensión de jubilación reclamada por quien había cotizado en el Régimen Especial de Empleados de Hogar durante 334 días y prestado servicios posteriormente en Alemania cuyo sistema ya le ha reconocido pensión de jubilación .

    Desestimada la demanda por el Juzgado de lo Social, la sentencia es confirmada en Suplicación. La sentencia recurrida se atiene al número de días cotizados en España 334 , para rechazar que sea de aplicación el articulo 48.1 del Reglamento CEE del Consejo de 14 de junio de l971 con base en los dos argumentos empleados por la recurrente . En éstos se hace referencia a que no es necesario que las cotizaciones sean reales, pudiendo acudirse a las que por su edad el 1 de enero de l967 le correspondan según la Disposición Transitoria Segunda de la Orden Ministerial de 18 de enero de l967 en su apartado 3 .b) . La sentencia de contraste señala que la norma tiene por objeto calcular la cuantía de la pensión de jubilación contemplada en el sistema actual de seguridad social ( mas en concreto el porcentaje que se aplica a la base reguladora ) , pero no para la pensión de vejez del régimen SOVI ni para determinar si se reúne o no los años de cotización mínima exigible en el sistema actual para causar derecho a las mismas, ya que se dictan en desarrollo de lo dispuesto en el apartado 3 de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley General de la Seguridad Social , que expresamente limita su ámbito de aplicación al modo de determinar "el número de años de cotización del que depende la cuantía de la pensión establecida en esta Ley" y lo ratifica en igual sentido, el tenor literal de lo ordenado en la Disposición Transitoria Segunda apartado 3 .b) y c) de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967. Por último añade que resulta irrelevante la invocación de las dos sentencias del Tribunal Supremo. que citaba la recurrente (de 7 de mayo de 1997 y 7 de mayo de 1998 ) .

    Las sentencias enfrentadas no reúnen los requisitos para superar el juicio de contradicción en los términos que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . No existe homogeneidad en las pretensiones ni en la fundamentación. En la sentencia recurrida, la actora pretende que se le compute los días cuota en función de las pagas extraordinarias devengadas a lo que el fallo de Suplicación da una respuesta positiva. Por el contrario, en la sentencia referencial lo que se pretende es que a los días cotizados se sumen la bonificación por razón de edad, lo que se rechaza por no considerar de aplicación la norma invocada, Disposición Transitoria Segunda de la Orden Ministerial de l8 de enero de 1967, apartado 3 .b) a la prestación de vejez con cargo al extinguido Régimen SOVI ni servir al propósito de la recurrente que era el de acreditar número de cotizaciones precisas para obtener la carencia al regular la norma invocada una ficción de cómputo de cotizaciones con el que se pretende aumentar el porcentaje de cálculo de la prestación y por ende su cuantía.

    Añade la sentencia referencial que carece de relevancia para el caso contemplado la doctrina de las dos sentencias que cita la recurrente, de 7 de mayo de 1997 (RCUD. 2867/1996) y de 7 de mayo de 1998 (RCUD. 2928/1997 ). En ambas sentencias se aborda la cuestión planteada acerca de la posibilidad de cómputo de cotizaciones en el Régimen del SOVI de las cotizaciones efectuadas en el antiguo Montepío del Servicio Doméstico, lo que se resuelve en sentido favorable a dicha pretensión.

    El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R.586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R.2703/2006 y 2506/2007 ).

    Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18-7-08, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R.3014/2007 y 1138/2008 ).

    Las diferencias analizadas en relación a las pretensiones deducidas y consiguiente fundamentación a lo que se añade como diferencia fáctica que las prestaciones reclamadas lo son con cargo a diferentes regímenes de Seguridad Social, Régimen General en la recurrida y el extinguido SOVI en la sentencia de contraste, hace que las cuestiones proyectadas sobre cada uno de ellos tengan también su propia peculiaridad como se advierte de los razonamientos en lo que se apoya cada resolución.

    La apreciación de una causa de inadmisión en el trámite de dictar sentencia determina la desestimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de las costas dado el reconocimiento del beneficio de justicia legal con que cuenta por imperativo legal la recurrente.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS


    Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2009, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en recurso de suplicación núm. 1283/2009, formulado contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Pontevedra, en autos núm. 614/2008 , seguidos a instancia de D. Edmundo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE. Sin costas.

    Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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