STS 2486/2010 - Fecha: 19/04/2010
Nº Resolución: 2486/2010 - Nº Recurso: 2746/2009	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ
Id Cendoj: 28079140012010100301
Voces: VACACIONES, INCAPACIDAD TEMPORAL, DERECHOS (TRABAJADOR)

Resumen: RCUD. Derecho a vacaciones. Vacaciones fijadas por la empresa. Proceso de incapacidad temporal iniciado antes de comenzar su disfrute. Derecho a fijar un nuevo período vacacional. Reitera doctrina.



    En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil diez.

    Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de D. Arcadio , contra la sentencia de 5 de junio de 2.009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso de suplicación núm. 780/2009, interpuesto frente a la sentencia de 22 de enero de 2.009 dictada en autos 10/2009 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo seguidos a instancia de D. Arcadio contra FEVE sobre vacaciones.

    Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, FERROCARRILES DE VÍA ESTRECHA (FEVE) representada por la Procuradora Dª María Dolores Moreno Gómez.

    Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,



    PRIMERO.- Con fecha 22 de enero de 2.009, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que se desestima la demanda planteada por don Arcadio contra la empresa FEVE., absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra».

    En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- El actor don Arcadio , cuyas circunstancias personales obran en Autos, presta servicios por cuenta y orden de la empresa demandada FEVE., desde el 1 de julio de 1983, con la categoría profesional de Obrero especialista.

    Percibiendo un salario bruto día de 65,45 euros.- 2º.- Es de aplicación a la relación laboral el XVIII Convenio Colectivo de FEVE, que se da por reproducido al constar en autos.- Asimismo, es de aplicación la normativa laboral de FEVE, en cuyo Capítulo XI regula las Vacaciones.- El artículo 128 de la citada normativa dispone: "Las vacaciones solo se entenderán interrumpidas cuando durante su disfrute se produzca hospitalización del trabajador justificada con el informe del Hospital y parte de baja médica. Una vez finalizada la hospitalización, si procediera, el trabajador seguirá disfrutando sus vacaciones durante el período grafiado, concediéndosele los días no disfrutados por la hospitalización en el período que el trabajador solicite siempre y cuando no "resulte perjudicado el normal desarrollo del calendario.- El art. 131 de la normativa dispone: "De acuerdo con las disposiciones legales de aplicación se prohibe compensar en metálico las vacaciones, ya que estas han de disfrutarse inexcusablemente sin que puedan ser renunciadas por parte de los trabajadores.- Se exceptúa de la prohibición de compensación en metálico los casos de baja por jubilación. Fallecimiento o excedencia ocurridos antes de la fecha prevista para el disfrute de las vacaciones".- 3º.- El actor inicio un proceso de IT derivado de accidente de trabajo, el 18 de enero de 2008 siendo dada de alta en fecha 22 de febrero de 2008.- 4º.- Consta aportado el Calendario de Vacaciones del año 2008, en el cual constan fijadas las vacaciones del actor en el mes de julio (30 días) y el Resto del 15 al 31 de enero.- 5º.- El actor solicito el 5 de septiembre de 2008 un nuevo señalamiento de los días de vacaciones que le quedan por disfrutar.- El 22 de septiembre de 2008 se le notifica la contestación escrita del tenor siguiente: "En relación con su petición reglamentaria de fecha 5 de septiembre de 2008, en la que solicitaba el disfrute de algunos días de vacaciones, correspondientes al año 2008, en un período distinto al fijado previamente el calendario anual correspondiente, que era a partir del día 18 de enero, por haberle coincidido el mismo con situación de Incapacidad Temporal. Debo poner en su conocimiento que esta coincidencia no atribuye al trabajador el derecho a un nuevo señalamiento, salvo en los casos de hospitalización, tal como determina la Nota Informativa de la Dirección de Recursos Humanos 4/2002 de fecha 1/03/92.- La modificación de fechas solo se produciría siempre y cuando el desarrollo normal de servicio no se viese alterado, cuestión que no concurre en su caso, ya que de proceder por parte de la Empresa a un nuevo señalamiento se producirían varías circunstancias que le enumero a continuación: 1. Habría que sustituirle a Ud. Por un trabajador que evidentemente no tenga señalado servicio, situación que debido a la carga de trabajo entre los Agentes de su misma residencia, no se da en este momento, ni en las fechas próximas, ya que el absentismo actual es muy elevado.

    2. Además en el supuesto de que el desarrollo normal del servicio lo permitiera, es necesario emplear los Recursos Humanos en amortizar la bolsa horaria que acumulan los Agentes que realizan sus mismas funciones. Dando cumplimiento de este modo a los acuerdos entre la Parte Social y la Empresa para la amortización de la bolsa horaria, ya que la acumulación de horas supone un gran coste económico que la empresa no puede asumir.

    3. Si bien por sí sola, su situación no representa un gran porcentaje de coste adiciona, si es de tener en cuenta, ya que su misma situación se produce en muchos trabajadores de todo el ámbito geográfico de FEVE a los cuales se les está dando el mismo tratamiento 4. Por todo lo expuesto, circunstancias que son también conocidas por UD. No se puede atender su petición, ya que las alteraciones tanto de organización de los servicios, los elevados costes económicos y las molestias ocasionadas a terceros con esta medida, no pueden ser aceptadas por esta Jefatura. El día 18, fecha en las que se accidentó se considera como trabajado, por lo que ya disfruto de un día de vacaciones en compensación ... .".

    6º.- Que en fecha 15 de diciembre de 2008 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada, con el resultado de Intentado sin efecto».

    SEGUNDO.- Posteriormente, con fecha 5 de junio de 2.009, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Asturias, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Arcadio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Ferrocarriles de Vía Estrecha y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada».

    TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Arcadio el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 22 de julio de 2.009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 4 de mayo de 2.007, así como la infracción de lo establecido en el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 6.1 del Convenio 132 de la OIT.

    CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2.009 , se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

    QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 14 de abril de 2.010, fecha en que tuvo lugar.



    PRIMERO.- La cuestión que se plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si el trabajador demandante tiene derecho a un nuevo período de vacaciones, diferente del fijado inicialmente por acuerdo colectivo o pacto individual, cuando coincide el período fijado con días de incapacidad temporal originada con anterioridad.

    Los hechos probados a que se atuvo la sentencia recurrida dan cuenta de que el trabajador inició un periodo de incapacidad temporal el 18 de enero de 2.008, lo que le impidió disfrutar de las vacaciones que tenía asignadas para ese mes y año. Reclamó el periodo no disfrutado ante la empresa, que le negó el derecho a tales vacaciones. El Juzgado de lo Social número 4 de los de Oviedo desestimó la pretensión y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sentencia de 5 de junio de 2.009 desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia.

    SEGUNDO.- Frente a la referida sentencia se interpone ahora por el trabajador el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se denuncia la infracción del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 6.1 del Convenio 132 de la OIT, proponiéndose como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de Asturias el 4 de mayo de 2.007 (rec.14/2007) que obra en autos y es firme.

    Es preciso aclarar desde ahora, como ya hicimos en la STS de 21 de enero 2.010 (rcud. 546/09 ) en un asunto semejante, que aunque en el "petitum" del recurso se reitera la petición subsidiaria de condena al abono de una indemnización, en ningún otro lugar del mismo se razona en lo más mínimo sobre dicha cuestión, ni se ofrece la oportuna sentencia referencial, ni se lleva a cabo la relación precisa y circunstanciada de la contradicción sobre ella, inexcusable en un recurso extraordinario y excepcional como
este de casación unificadora, ni se denuncia como infringida ninguna norma al respecto. Tal cuestión no podrá en consecuencia ser abordada en el presente recurso.

    Tal y como ya ha razonado esta Sala en otros asuntos anteriores, en los que debatía idéntica cuestión y se proponía la misma sentencia de contraste, concurre entre la sentencia recurrida y la de contraste la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la LPL para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues trata de otro trabajador de la misma empresa, FEVE, que tenía fijadas las vacaciones de 2.006 en el calendario de la empresa, para comenzarlas el 15 de marzo, que sufrió un accidente de trabajo, el 2 de marzo y permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 9 de abril siguiente, y que su petición de un nuevo periodo de vacaciones para disfrutar los días en que estuvo en IT, fue rechazada por FEVE. En este caso la demanda de fijación de un nuevo periodo fue estimada por la sentencia de instancia y el posterior recurso de suplicación de FEVE, denunciando la infracción de los artículos 38 y 82.3 ET y 6.1 del Convenio 132 de la OIT, fue desestimado por la sentencia referencial aplicando la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 11 de julio de 2.006 (rec. 87/2005 ). Ante situaciones sustancialmente iguales nos encontramos entonces con que las soluciones que se ofrecieron fueron totalmente contrapuestas, lo que exige que esta Sala entre a unificar doctrina señalando aquella que resulte ajustada a derecho.

    TERCERO.- Tal y como antes se anticipó, la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha unificado en decisiones anteriores, partiendo de la sentencia del Pleno de 24 de junio de 2009 (rcud.

    1542/2008 ) y seguida de otras que afectaban a la misma empresa y se debatía idéntica cuestión, como las SSTS 21 de enero 2.010 (rcud. 546/09), 8 y 11 de febrero de 2.010 (rrcud. 1782/09 y 1293/09 ).

    En todas ellas se aplica la doctrina de la primera de las resoluciones citadas, en la que se recuerda que la anterior doctrina unificada sobre esta cuestión, que sentó la sentencia también del Pleno de 3 de octubre de 2.007 (rcud. 5068/2005 ), que es la que se aplicó por la recurrida ahora, pero cuya doctrina fue modificada en la antes citada sentencia del Pleno de 24 de junio de 2.009 , atendiendo a la interpretación que la sentencia de 20 de enero de 2.009 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha hecho del art. 7.1 de la Directiva 2003/88 / CE, reiterada en la posterior de 10 de septiembre de 2009, asunto C-277/08 ), en las que se llega a la conclusión, desde una nueva hermenéutica de los artículos 40.2 de la Constitución, 38 del Estatuto de los Trabajadores y 6.2 y 10 del Convenio 132 de la OIT de que "... la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, no puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa. Y es conveniente señalar, al respecto, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso .... necesariamente ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual".

    CUARTO.- La aplicación de la anterior doctrina al caso exige poner de manifiesto que es la sentencia de contraste la que se ajusta a aquélla, lo que comporta, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal y con el mandato del art. 226.2 LPL , que debamos estimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la legal representación del trabajador, casar y anular la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 5 de junio de 2.009 y resolver el debate planteado en suplicación estimando el recurso de tal clase interpuesto en su día por el actor y declaremos su derecho a disfrutar de los días de vacaciones de los que no pudo hacer uso en las fechas inicialmente previstas, por encontrarse en incapacidad temporal iniciada con anterioridad al comienzo del periodo fijado.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



    Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por D. Arcadio , casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 5 de junio de 2.009 (rec. 780/2009) y resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto en su día por el actor y declaramos su derecho a disfrutar de los días de vacaciones de los que no pudo hacer uso en las fechas inicialmente previstas, por encontrarse en incapacidad temporal iniciada con anterioridad al comienzo del periodo fijado.

    Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

    Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.